Ana Ester C. Almeida Gadioli
Matéria
– Direito Previdenciária
Resumo:
O
presente trabalho se propõe apresentar, a viabilidade jurídica no cenário
nacional, referente a desaposentação, apresentando a doutrina e jurisprudência
atual. Visto que o judiciário já vem decidindo e aplicando posicionamento de
questões previdenciárias de maneiras diferentes. Os doutrinadores e magistrados
se divergem de algumas questões, gerando uma insegurança na sociedade. O INSS é
rigoroso em suas formas de agir, onde as vezes nega o direito ao cidadão que
dele necessita, atribuindo assim, inúmeras demandas no judiciário.
Palavras-chave:
Desaposentação, Legal, Ilegal.
1
INTRODUÇÃO
A finalidade deste é apresentar esclarecimento
do instituto da Desaposentação, aplicando a jurisprudência atual no ordenamento
jurídico brasileiro.
A Previdência
Social no Brasil tem como base e fundamentação na Constituição Brasileira de
1988.
A
aposentadoria é um benefício de todo o cidadão incluindo homem e mulher que
constitui renda e que contribui para a previdência social.
As
Garantias Fundamentadas na Constituição de 1988 são:
Capítulo
II – Dos Direitos Sociais
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a
alimentação, o trabalho, a moradia, o
lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à
infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Art. 7º São direitos dos
trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua
condição social:
IV - salário mínimo, fixado em
lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais
básicase às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário,
higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe
preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
XXIV - aposentadoria;
Art. 22. Compete privativamente à
União legislar sobre:
XXIII - seguridade social;
Art. 24. Compete à União, aos
Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
XII - previdência social,
proteção e defesa da saúde;
Lembrando
que a lei abrange os trabalhadores urbanos e rurais, com especificação de
seguridade e direitos regulamentando cada um como determina a lei.
Fábio
Zambitte Ibrahim, traduz a Desaposentação, como uma,
possibilidade de o segurado renunciar à
aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no RGPS ou em
RPPS, mediante a utilização de seu tempo de contribuição, com objetivo de
melhoria do status financeiro do aposentado.
O
doutrinador IBRAHIM, dita que é cabível este
instituto no ordenamento, pois ele visa, um acréscimo, uma melhoria financeira e vantajosa para o
futuro aposentado.
Devendo
ressaltar que não se trata de possuir dois benefícios, e sim um retardamento
com intuito de acrescentar mais contribuição previdenciária para um melhor e
vantajoso beneficio futuro.
É de
entendimento doutrinário que esse instituto da renúncia, é plenamente cabível
na desaposentação, por se tratar de direito patrimonial.
Como
interpreta Lorena de Mello Rezende, que na,
Tentativa de o beneficiário
desfazer o ato administrativo de aposentação, com fundamento exclusivo na sua
manifestação volitiva, a fim de liberar o tempo de contribuição utilizado na
concessão da aposentadoria para que o mesmo possa reutilizá-lo no requerimento
e concessão de nova aposentadoria em um regime mais benéfico.
O
assegurado ele sempre, terá como direito a desfazimento pela própria vontade, a
lei abrange a ele essa liberdade de escolha, por ter direito personalíssimo
disponível. Por não se tratar de um vício ou qualquer ilegalidade, é possível
requerer o desfazimento da aposentadoria. Isso não gerará prejuízo para o
assegurado do INSS, por tratar somente de uma transferência para um momento
futuro, não é taxado como acumulativo e sim financeiro.
Leciona
Wladimir Novaes Martinez que o “aposentado tem direito e liberdade de escolha,
de quando será o momento da sua aposentadoria”.
Como a
carta Magna da essa liberalidade ao trabalhador de poder escolher quando dará a
sua aposentadoria, poderá o trabalhador continuar prestando serviços ou não.
2 DA
LEGALIDADE DE APLICAÇÃO
Como no
ordenamento jurídico não há uma previsão legalizada, ou seja, regulamentada da
aplicação dos doutrinadores acima
citados, estes estudos se formaram das primícias de grandes debates dos quais
vem caminhando em passos largos nos tribunais regionais e superiores.
É a
partir dai que o poder judiciário vem aplicando sua judicância doutrinária no ordenamento jurídico
previdenciário brasileiro
Vale
ressaltar que para as autarquias, essa visão do posicionamento doutrinário da
Desaposentação, causa uma insatisfação, ou seja, impossibilita a impetração de
implementação ao sistema brasileiro. Visa ferir o art. 18, § 2º, da Lei
8.213/1991.
§ 2º O
aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que permanecer em
atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação
alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade,
exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.
A uma
interpretação a respeito desse tema que o INSS alega que o segurado pertence a um grupo de
contribuição de custeio e não de obtenção de benefícios e que as autarquias
implica em ofensa aos princípios da segurança jurídica e da legalidade estrita
dos atos administrativos, contidos no art. 5º, II e 37, caput da Constituição
Federal.
O INSS
apresenta um rol de impossibilidade advinda da ilegalidade da desaposentação, a
lei proíbe tal pratica no sistema previdenciário, advertindo ao assegurado que
se teria que devolver ao poder publico os valores recebidos.
Os
doutrinadores mantêm em suas teses doutrinarias que é possível requerer o
cancelamento da aposentadoria e vertê-la ao seu favor.
Em seu
artigo 194e 195, da Constituição federal de 1988, dispõe que,
194 - A seguridade
social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes
Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde,
à previdência e à assistência social.
195. A seguridade social será financiada por
toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante
recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais
Possibilita
uma interpretação favorável a desaposentação; no Estado do Espirito Santo, na
justiça federal, decidiu que:
Trata-se de ação ajuizada por
JOSÉ LUIZ BONFIM E SILVA, perante este Juízo, em face do INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCI
AL - INSS, ambos devidamente qualificados,
objetivando a renúncia de sua aposentadoria proporcional por tempo de serviço,
para fins de concessão de aposentadoria por tempo de serviço integral, com DIB
em 25/01/1998, bem como o pagamento das diferenças dela resultante, devidamente
atualizadas.
Quanto ao alegado direito à
renúncia do benefício ou, simplesmente, desaposentação, não se vislumbra na
Constituição Federal, ou em norma legal ordinária, previsão específica acerca
de óbice ao exercício de tal renúncia à aposentadoria.
O autor foi aposentado por tempo
de serviço integral em 25/07/1995. Contudo, em junho de 1996, o INSS reduziu
seu tempo de serviço em 02 anos, 11 meses e 14 dias, o que lhe acarretou a
transformação de seu benefício em Aposentadoria por Tempo de Serviço
Proporcional.
Pela farta jurisprudência do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça, firmou-se o entendimento no sentido de
ser a aposentadoria direito patrimonial disponível, ou seja, passível de
renúncia.
Assim, entendo que nada impede
que o segurado, visando sempre à obtenção de uma melhor renda mensal inicial,
venha a exercer o direito de renúncia de um benefício que já lhe foi concedido,
já que se tratade direito patrimonial disponível, que independe, portanto, da
aceitação da outra parte envolvida na relação jurídica, neste caso, a Previdência
Social.
Convém ressaltar que a renúncia à
aposentadoria do impetrante não traz qualquer prejuízo para a Autarquia
Previdenciária, já que a mesma ficará dispensada de continuar pagando as
parcelas relativas aos proventos do benefício previdenciário ora renunciado.
Também não há o que se falar em
violação aos princípios do ato jurídico perfeito e do direito adquirido, uma
vez que tais preceitos não devem ser invocados para fins de provocar desvantagem
para o segurado sem motivo de ordem pública relevante.
Tampouco há ofensa ao art. 18,
parágrafo 2º, da Lei 8.213/91, uma vez que as contribuições posteriores à
aposentadoria somente serão consideradas após a desaposentação.
Ademais, não há que se exigir a
devolução dos valores recebidos como efeitos desse ato administrativo, sob o
argumento de enriquecimento ilícito do segurado.
Isso porque a renúncia à
aposentadoria gera efeito ex nunc, como de natureza desconstitutiva, não
havendo previsão legal de necessidade de devolução de valores percebidos, uma vez
que as competências de prestação foram pagas de forma devida.
DISPOSITIVO
Diante do exposto, JULGO
PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO INICIAL e EXTINGO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO
MÉRITO, nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil para
determinar ao réu que proceda ao cancelamento da aposentadoria por tempo de
serviço proporcional do autor e lhe conceda nova aposentadoria, desta vez p or
tempo de contribuição integral e DIB fixada em 25/01/1998.
(Sentença.
Processo nº. 2010.50.01.001214-0 – 2ª Vara Federal - Seção Judiciária
de
Vitória/ES – Tribunal Regional Federal da 2ª Região - Juíza Enara de Oliveira
Olimpio
Ramos Pinto, D.J 08/11/2010).
Já é de
entendimento pacificado que o STJ vem decidindo favoravelmente a aplicação do
sistema de desaposentação sem nenhuma necessidade de devolver aos cofres do
INSS qualquer valor referente a desaposentadoria.
3 DA
ILEGALIDADE DE APLICAÇÃO
O
advogado-geral da União, Luís Inácio Adams, defendeu a ilegalidade da
desaposentação. Segundo Adams,
Previdência é baseada no modelo de
solidariedade, no qual todos contribuem para sustentar o sistema, não cabendo
regras particulares para o aposentado que pretende revisar o benefício. Caso a
decisão seja a favor dos aposentados, o impacto nas contas da Previdência
Social é estimado em R$ 50 bilhões.
Para a
Administração Pública merece observar o Princípio da Legalidade, nos termos do
art.37, caput da CF/88, segundo este artigo a uma ausência de legalidade para
procedimento de desaposentação dentro
dos parâmetros da sistematização da seguridade.
Neste
caso, os autores defendem que a Administração estaria admitindo interpretações
opostas as teses do sistema, outros defendem, que a desaposentação é legal e
que não fere dispositivo Constitucional, pois a mesma garante ao cidadão
dizendo que “Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em
virtude da Lei”. Nesse sentido a liberdade individual se sobrepõe o direito da
Administração.
A
administração no que toca da devolução dos valores, fica invulnerável pois
impossibilita a autarquia cobrar, e por outro lado abrir mão desse valor a
beneficio de um segurado ou uma coletividade.
O art. 181-B, do Decreto
3.048/99, atestaria a ilegalidade do benefício da desaposentação, na medida em
que afirma o seguinte: “As
aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela
previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e
irrenunciáveis”
Sobre essa questão Célio Roberto Correia, afirma
que,
Nossa
atual Constituição lista em seu art. 59 as atribuições da casa legislativa e
que compreendem a elaboração dos referidos decretos, ou seja, cabe ao
Legislativo elaborar leis que dispõe ou não de direitos, não o executivo.
Ademais, sob o ponto de vista doutrinário também não o seria, uma vez que o
Decreto é aplicado apenas para regulamentar disposição legal, mas não poderia
inovar ordem jurídica existente.
Se o
executivo não pode criar ou restringir normas, ele fica restrito na expedição
dos atos administrativos, sua competência é limitada, se tratando de uma
inovação jurídica, apenas age como regulador de disposição legal.
Célio Roberto
Correia, afirma o seguinte:
Constitucionalmente,
o referido Decreto não encontra qualquer respaldo, pois viola também a separação dos poderes, tema devidamente tratado
no art. 2º. Isso se deve ao fato de que o executivo por meio de decreto veda a
renúncia ao direito patrimonial disponível. O fazendo, estaria também
caracterizada a violação ao princípio da legalidade.
Conclui-se que em nosso ordenamento jurídico não uma
vedação taxativa do procedimento da Desaposentação, o STJ já entende não haver
obstáculo, como já foram julgadas algumas ações favoráveis. AgRg no REsp
1.270.495 / RS e EDcl no AgRg no REsp 1.329.663 / RS.
4 CONCLUSÃO
Se conclui
que o procedimento da Desaposentação é viável ao cidadão que a ele recorrer,
sendo um direito personalíssimo e fundamental, cabendo ao Estado assegurar o
exercício de direito frente ao próprio
Estado, com objetivo de alcançar o bem social e melhores condições para o
aposentado.
A Administração deve buscar alcançar ao
assegurado no Princípio da Legalidade direitos benéficos, reconhecendo e
regulamentando o direito a Desaposentação.
REFERÊNCIAS
BIBLIOGRÁFICAS:
IBRAHIM,
Fabio Zambitte. Desaposentação. O Caminho Para Uma Melhor Aposentadoria. 4º Edição. Niterói/RJ: Editora
Impetus, 2010.
COLNAGO,
Lorena de Mello Rezende. Desaposentação.Revista de Previdência Social, ano
XXIX, nº 301, dezembro de 2005, p.793.
Direito adquirido
na previdência social. São Paulo: LTR, 2000, P.82.
http://www.integrawebsites.com.br/versao_1/arquivos/af89c672c751931d0f4238bc4d0aa778.pdf - (acesso dia 06/06;2016)
http://www.ebc.com.br/noticias/brasil/2014/10/stf-retoma-julgamento-sobre-desaposentacao (acesso
dia 06/06;2016)
