BRASIL., LEI Nº 13.140,
DE 26 DE JUNHO DE 2015. Dispõe sobre a mediação entre particulares como meio
de solução de controvérsias e sobre a auto composição de conflitos no âmbito da
administração pública.
BRASIL, Resolução Nº 125 de 29/11/2010, Ementa: Dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências.
Este trabalho tem como objetivo esclarecer os meios de
resolução de conflitos existente e reconhecidos judicialmente pela Lei
brasileira, em questão venho a dizer que existem outros métodos, mas poucos
conhecidos aqui no Brasil. Busco orientá-los dos métodos atuais e reconhecidos
pela nossa justiça, e adentrando num estudo apenas superficial com o intuito de
levar o conhecimento de suas existências.
Não é comum no
Brasil a sociedade aderir a estes métodos de resolução de conflitos, mas que
daqui para frente eles serão utilizados com muita frequência no âmbito
jurisdicional da litigância. Portanto afirmo que á uma necessidade de obter um
breve conhecimento por parte de toda a sociedade brasileira.
Conciliação,
Arbitragem, Mediação Arbitragem internacional.
Mauro Cappelletti prega que “A justiça conciliativa é a
mais adequada para as relações coexistenciais”.
O Novo
Código CPC ele restringe o acesso à justiça como direito da petição, por ser
através da petição inicial que o autor decidirá se quer ou não a intervenção de
um terceiro por meio conciliatório.
Os
métodos consensuais que são regidos pela nossa jurisdição são: Conciliação,
mediação e arbitragem, que iremos conhecer cada um a seguir.
Há 19 anos a Lei 9307 de 23 de setembro 1996
que dispõe sobre a arbitragem, trouxe ao Brasil um passo para o desenvolvimento, que foi o advento da Lei
9.307/1996 (Lei de Arbitragem - LArb), fruto de excelente projeto elaborado por
Carlos Alberto Carmona, Pedro Antonio Batista Martins e Selma Maria Ferreira
Lemes, refletindo a Lei Modelo
da UNCITRAL sobre Arbitragem Comercial Internacional de 1986, e revista em
2006.(Manual de Arbitragem p/ advogados, (p. 11).
Resolução Nº 125 de
29/11/2010 - Dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado
dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário e dá outras
providências. “CONSIDERANDO
que a conciliação e a mediação são instrumentos efetivos de pacificação social,
solução e prevenção de litígios, e que a sua apropriada disciplina em programas
já implementados no país tem reduzido a excessiva judicialização dos conflitos
de interesses, a quantidade de recursos e de execução de sentenças;”
Lei nº 13.105, de 16 de março de
2015, partir do Art. 165 a 175 (Dos Conciliadores e Mediadores Judiciais).
Lei 13.140, de 26 de junho de
2015, que dispõe sobre a mediação entre particulares.
O presente trabalho traz acerca
da celeridade e eficiência o que a jurisprudência vem tomando a respeito dos
conflitos consensuais. Trazendo meios de entendimento entre as partes, a Lei
autoriza Conciliadores, Mediadores e Árbitros, todos com responsabilidade de
tornar o litígio consensual, a Lei 9.099/95 em seu Art. 24 e Parágrafos,
Não obtida à conciliação, as partes poderão optar,
de comum acordo, pelo juízo arbitral, na forma prevista nesta Lei.
§ 1º O juízo arbitral considerar-se-á instaurado, independentemente de termo de
compromisso, com a escolha do árbitro pelas partes. Se este não estiver
presente, o Juiz convocá-lo-á e designará, de imediato, a data para a audiência
de instrução.
§ 2º O árbitro será escolhido dentre os juízes leigos.
As normas regulatórias
complementares que se aplica a matéria são poucas em comparação ao Novo CPC e
as Leis, que regem as mediações, prevalecem na maioria dos métodos consensuais,
soluções judiciais de conflitos.
O atual Novo CPC ele trás uma
investidura mais ampla no quesito de conciliação e mediação, e arbitragem.
Aceita um terceiro na pacificação da litigância, com o intuito de facilitar que
as partes entrem em acordo, sem precisar estender o processo pelas vias de
recursos.
O Art. 3º e parágrafos do NCPC
permite que o Estado aprecie o indivíduo que recorrer à justiça por causa de
ameaça e lesão ao seu direito, permitindo que o Juiz, advogados, defensores
públicos e membros do Ministério Publico e ainda um terceiro, a utilizarem
métodos de soluções consensuais dos conflitos. Para que ambas as partes possam
ter a oportunidade de obterem uma jurisdição mais rápida ao contento.
Eliminando a demora do percurso litigioso, que
muitas das vezes geram prejuízo e desgaste emocional para ambas as partes.
Todos devem cooperar,
facilitando com comportamentos e aderindo o princípio da boa-fé.
Hoje no Juizado Especial, a
figura do terceiro, que é o árbitro, vem sendo demandado pelos Juízes Leigos,
dos quais eles têm poder para homologar acordos.
José Maria Rossani Garcez (2007, p. 3) dá início a sua obra
explanando sabiamente que “O conflito não é um mal em si mesmo, ou algo anormal
ou disfuncional, mas sim um fato da existência em que, conflitos e disputas
existem como forma de demonstração ou confrontação de posições divergentes e
competição, (…)”.
A busca do direito material do individuo, não esta numa
solução amigável, o direito a justiça é um instrumento pelo qual o indivíduo recorre
para agilizar conflito, é como um instrumento processual que o Estado oferece a
sociedade, uma pacificação mediante uma conciliação de acordos do qual resulta,
coerência, boa-fé e agilidade.
O acesso a justiça é um direito adquirido dentro do nosso
ordenamento jurídico a todos os cidadãos, podendo eles fazer uso sempre que
algum direito for violado.
Mauro Cappelletti (1988, p.11)
refere: “De fato, o direito ao acesso à Justiça tem sido progressivamente
reconhecido, como sendo de importância capital entre os novos individuais
sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentidos na
ausência de mecanismos para sua efetiva reivindicação. O acesso à Justiça pode,
portanto, ser encarado como requisito fundamental – o mais básico dos direitos
humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e
não apenas proclamar, os direitos de todos”
Aqui no Brasil foi sancionado o Novo código Processual
Civil em 16 de março de 2016, com o intuito de reduzir a grande demanda
processual, que se arrasta há anos, em todas as varas judiciais do Brasil.
Delimitando o papel do conciliador e do mediador, buscando a celeridade
processual.
O primeiro passo, e a Audiência
de Conciliação ou Mediação do Novo CPC – neste caso no procedimento comum o réu
não é intimado para responder, mas é sim a comparecer na audiência de
conciliação.
Nesse sentido o Novo CPC, na
parte da petição inicial, traz como quesito obrigatório do autor constar se
quer ou não a conciliação ou mediação, Art. 319 inciso VII, “a opção do autor
pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação’”.
Consta saber que a Lei não
obriga o autor a requerer conciliação ou mediação, mas consta o autor avisar
que quer, ou não tal procedimento.
O Conciliador tem como função prerrogativa de sugerir
acordos de soluções pacíficas, onde
ainda não houve vinculo anterior, com o
Novo CPC Art. 165 § 2º- “O conciliador atua preferencialmente nos casos de não
existir vínculo anterior entre as partes, podendo sugerir soluções para o
litígio, vedado qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as
partes se conciliem”
A mediação que apresenta como função restaurar o diálogo
que posteriormente não foi possível ser acordado, isto quer dizer que é para os
casos onde já houve o vínculo da
conciliação, já passaram pelo rito conciliatório e não obtiveram êxito.
A Lei 13.140/2015,
em seu Art 1º e Parágrafo único, “Considera-se mediação a atividade técnica
exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito
pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções
consensuais para a controvérsia”.
O mediador pode ser
escolhido pelo tribunal ou pelas partes litigantes, podendo ser qualquer pessoa
escolhida entre os litigantes, este tem
uma posição mais ativa de
autonomia extrajudicial, já o
conciliador é limitado, simples e restrito, o acordo que proferir dependerá da
homologação do Juiz Togado.
Sendo que ambos são guiados pelos mesmos princípios,
conforme Art. 166 Novo CPC “A conciliação e a mediação são informadas pelos
princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da
confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada”.
Para JÚNIOR, Rodrigues, (p.50) a mediação, “É um processo
informal de resolução de conflitos, em que um terceiro, imparcial e neutro, sem
o poder de decisão, assiste às partes, para que a comunicação seja estabelecida
e os interesses preservados, visando ao estabelecimento de um acordo. Na
verdade, na mediação, as partes são guiadas por um terceiro (mediador) que não
influenciará no resultado final. O mediador, sem decidir ou influenciar na decisão
das partes, ajuda nas questões essenciais que devem ser resolvidas durante o
processo”.
A Lei 13.140/2015, fala que será aceita para conciliação e mediação
bastando apenas ser escolhido e acordado
entre as partes, mas a Lei impede no
Art. 173 e parágrafos Novo CPC, aqueles que agirem de má-fé.
Art. 173 Será excluído
do cadastro de conciliadores e mediadores aquele que:
I – agir com dolo ou culpa na
condução da conciliação ou da mediação sob sua responsabilidade ou violar
qualquer dos deveres decorrentes do art. 166, §§ 1o e 2o;
II – atuar em procedimento de
mediação ou conciliação, apesar de impedido ou suspeito.
§ 1o Os
casos previstos neste artigo serão apurados em processo administrativo.
§ 2o O
juiz do processo ou o juiz coordenador do centro de conciliação e mediação, se
houver, verificando atuação inadequada do mediador ou conciliador, poderá
afastá-lo de suas atividades por até 180 (cento e oitenta) dias, por decisão
fundamentada, informando o fato imediatamente ao tribunal para instauração do
respectivo processo administrativo.
Para melhor compreensão estaremos dando uma ênfase a cada
um dos procedimentos, Conciliação, Mediação e Arbitragem.
·
A Conciliação é o meio
mais simples utilizado pela justiça a contribuir de forma imparcial, adotando
posicionamento ativo sem coersividade em busca de uma harmonização com relação
ao conflito entre as partes. Este facilitador (a) é um (a) estudante de
direito, que passa por um concurso de provas. A conciliação é obrigatória nos
processos judiciais é a primeira audiência. Onde os litigantes se encontram, e
buscam a pacificação do litígio, neste caso, pode ou não ser acordado.
Acordando, o Juiz togado homologa a decisão, passando a ser título judicial. Na
audiência de conciliação resolve tudo em um único ato, sem necessidade de
produção de provas.
·
A Mediação tem como princípios a celeridade, informalidade, autonomia das
vontades das partes, protagonismo, confidencialidade, efetividade, exiguidade,
prevenção de conflitos. A mediação é um diálogo entre as partes assistidas por
um mediador. O mediador é qualquer pessoa que tenha capacitação técnica,
legitimidade, e habilidade para esta atividade a maioria vem da área jurídica/advocacia.
Quaisquer pessoas que
estiverem envolvidas em conflitos podem procurar um profissional, ou uma
entidade que forneça este serviço. Na mediação a solução dos conflitos é
decidida pelas próprias partes, sem opinião do mediador. Acordado o litígio na
mediação, é reduzido a termo, constituindo título extrajudicial, podendo as
partes se assim quiserem homologar judicialmente. Obs. Há honorários
advocatícios.
·
A Arbitragem, poderá ser a critério das partes, a Lei 9307 de 23 de setembro 1996, no seu Art. 3º,
dispõe que, “ As
partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral
mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o
compromisso arbitral”. Poderá ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a
confiança das partes, ou seja, um terceiro imparcial. Este tomará depoimentos,
ouvira testemunhas, realizará perícias ou provas que julgar necessário,
mediante o requerimento das partes.
O arbitro dará a sentença,
com os mesmos efeitos dos órgãos do Poder Judiciário, conforme Art. 31 da Lei 9307/96 , “ A
sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos
da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória,
constitui título executivo”.
No Novo CPC a petição
que preencher os requisitos e não for o caso de improcedência liminar do pedido
o Juiz designará a audiência de conciliação ou mediação, lembrando que essa
audiência poderá ocorrer mais de uma sessão. E se ambas as partes demonstrarem
desinteresse na realização consensual, não será realizada, importa ainda que o
autor expressa na sua petição inicial sua vontade.
Uma novidade é que esta
audiência poderá ser realizada por meios eletrônicos, dentro dos termos da lei.
Caso o autor ou o réu
não compareça na audiência de conciliação será punido com multa de até dois por
cento do valor da causa, revertida em favor da União ou Estado, é considerado
um ato que fere a dignidade da Justiça.
Os advogados devem
acompanhar seus clientes, a parte poderá constituir representante por meio de
procuração com poderes para negociar e transigir.
O acordo das partes
realizado na audiência de conciliação e mediação será homologado pelo juiz
togado.
Sabe-se que a
conciliação, mediação e arbitragem são meios de soluções técnicas, que um
terceiro, amigável, e imparcial colabora com as partes a fim de obterem a
solução de um conflito amigável.
Essa interferência que
hoje está sendo imposta no seio da sociedade, desde há muito que ela vinha sendo
confiada aos sacerdotes religiosos, acreditavam que eles garantiam um acordo
com a vontade dos deuses. (CI NTRA, Carlos Araújo; DI NAMARCO, Cândido Rangei;
GRINOVER, Ada Pellegri ni. Teoria Geral do Processo. 1 7'- ed. São Paulo:
Malheiros, 2001).
Não há porque duvidar
desses métodos acordados pela Justiça, todos eles vem fundamentados e
regulamentados pela Constituição Brasileira, trazendo a sociedade meios
facilitadores e rápidos de resolverem seus problemas de conflitos de forma
pacífica, sem muito desgaste emocional.
A Arbitragem é
regulamentada pela Lei 9.307/1996, com um compromisso de resolverem qualquer
que seja o caso de conflito, de forma abstrata, não é um meio coercivo e sim
uma proposta de um acordo amigável. neste sentido é necessário as partes
estarem bem acordadas por um contrato de arbitragem, onde há cláusula
compromissória completa, para as partes envolvidas (requerente, requerido e
arbitro). É de se atentar que a sentença
arbitral não pode ser posta novamente em discussão.
Eis algumas
características da arbitragem no direito brasileiro (DIDIER JR, Fredie, p.171,
2015):
a) há a possibilidade de
escolha da norma de direito material a ser aplicada.
(art. 2°, §§1o e 2° Lei
n. 9.307/1 996): as partes podem escolher qual a regra a ser aplicável, podendo
ainda convencionar que o julgamento se realize com base nos princípios gerais
de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio;
b) árbitro (art. 1 3,
Lei n. 9.307/1 996): dois são os requisitos exigidos pela lei para o exercício
das funções de árbitro: ser pessoa física e ser capaz. Os árbitros têm o status
de juiz de direito e de fato, sendo equiparados aos servidores públicos para
efeitos penais;
c) desnecessidade de
homologação judicial da sentença arbitral (art. 31, Lei n.9.307/1 996), que
produz efeitos imediatamente;
d) a sentença arbitral é
título executivo judicial (art. 31, Lei n. 9.307/1 996; art.515, VIl, CPC): o
árbitro pode decidir, mas não tem poder para tomar nenhuma providência
executiva;
e) possibilidade de reconhecimento e execução
de sentenças arbitrais produzidas no exterior (art. 34 e segs., Lei n. 9.307/1
996).
Luiz Guilherme Mainoni
se divergiu de alguns argumentos jurisdicional da arbitragem, no que tange a
autonomia de vontade e a opção por árbitro.
Admitindo que a
arbitragem é uma manifestação e autonomia das partes não feri o princípio da
inafastabilidade, quando de livre e espontânea vontade se optam pela arbitragem,
neste caso como leciona o Manoni não se exclui direito algum do cidadão e nem
mesmo do Estado, pois quando os litigantes aderem pela arbitragem “exercem uma
faculdade que está em suas mãos como corolário do princípio da autonomia da
vontade”.
Manoni completa que, “a
escolha do árbitro não viola a Constituição que a sua atividade possui natureza
jurisdicional”.
Não é dizer que a
jurisdição não resolve conflitos e sim, quando a Constituição abriu o leque
para outras opções de acordos, foi com responsabilidade e respeito ao cidadão
do País, em oferecer oportunidades rápidas e eficazes para solucionar
conflitos, autorizando essas mediações a exercerem poderes inerentes da justiça
comum, no quesito de simplicidade, casos menos complexos.
Com essa divisão, as
varas jurisdicionais de todo o país, crescem no aspecto judicial, pois são dadas
a elas condições de resolverem soluções de conflitos expressivos e complexos,
abrangendo uma escala maior de processos.
Para Ellen Gracie, “a maior dificuldade será empregar a
mediação na administração pública. Pelo novo CPC, os entes públicos devem
instalar câmaras de conciliação e arbitragem”.
O desafio do Estado
jurisdicional será a implantação dessas câmeras, de acordo com o Novo CPC,
terão que ter pessoas capacitadas, nas diversas áreas do direito.
O Novo CPC estimula
advogados, juízes, defensores públicos até mesmo os membros do Ministério
Publico a estimular a conciliação, mediação e arbitragem.
Já na Petição inicial, a
parte autora terá que dizer se deseja a audiência de conciliação ou não,
partindo dessa premissa, o andamento do processo será mais célere.
Em atenção a uma
intervenção de terceiro, não se pode igualar o Art. 138 Novo CPC que fala do
Amicus Curie,(parcial) com os Arts. 165 a 175 e 334 do novo CPC. O terceiro imparcial que são os auxiliadores
jurisdicional.
A entrada da natureza
jurídica do AMICUS CURIAE no Novo CPC é uma espécie de intervenção atípica, na
modalidade de terceiro que ingressa ao processo alheio, trazendo a luz da Lei o
direito jurídico do fato em litigância.
No Art. 138 do Novo CPC,
declara que o Amicus Curie, (Amigo da Corte), que ingressa no processo a
requerimento das partes, podendo ser uma pessoa natural ou jurídica, sendo
parcial, que tem por objetivo que uma das partes saia vencedora, não é um
sujeito assistente, é um interessado institucional, exemplo a OAB que defende
os advogados. Não podendo ser confundido com um auxiliar da justiça, como
exemplo o conciliador, mediador e arbitro.
Deve ser lembrado que o
Amicus Curiae não é um auxiliar da justiça e sim um interventor de um terceiro.
Capelletti e Garth
citados pela professora doutora Lutiana Nacur Lorentz (2002, p. 21), afirma no início
de sua obra, que “somente quando os cidadãos tiverem maior acesso à justiça, os
direitos se tornarão mais efetivos”.
Na área internacional a
ONU adota métodos alternativos das negociações e mediações entre os ESTADOS no
âmbito do Direito Internacional. Apaziguando os entes a promoverem a Paz social.
Para Mauro Cappelletti: “A justiça
conciliativa é a mais adequada para as relações coexistenciais”.
Conclusão:
Entende-se que na
civilização antiga não existia a conceituação de Estado, os conflitos eram
resolvidos do mais forte sobre o mais fraco, chamada como vingança privada. Com
o passar do tempo o homem veio adquirindo conceito de justiça e foi aos poucos
desenvolvendo métodos de pacificação entre eles, com a interferência de um
terceiro.
A solução de conflitos
sempre teve um terceiro, antes, quem atuava entre as partes era o sacerdote com
o fim de solucionar o litígio, incumbia-se sempre a uma pessoa respeitável da
sociedade.
Hoje historicamente
continua esse processo de desenvolvimento de forma mais ampla, e diferenciada,
mas todos esses meios de conciliação servem para atingir um consenso no meio
litigioso. Houve um aumento das causas litigiosas que estão cada vez mais
complexas.
O Brasil adotou os
métodos consensuais desde a Constituição Imperial, ditando que nenhuma causa
litigiosa seria submetida ao poder judiciário sem antes tentar uma conciliação,
encargo esse que era dos juízes de Paz.
Não obtiveram êxodo
quanto ao andamento desse instituto, hoje essa decisão foi amplamente atribuída
a pessoas neutras e imparciais. Esse terceiro não se manifesta dando parecer
favorável a um, e prejudicando o outro. São as próprias partes quem decide,
acordando ou não.
O Novo CPC propõe mais obrigações às partes em
resolverem seus litígios por meios conciliatórios, a sociedade Brasileira não
esta costumada a esse instituto, os advogados terão que incentivar seus
clientes a tomarem uma decisão amigável como por meio de pacificação da
litigância.
Bibliografia:
MANUAL DE ARBITRAGEM para Advogados– CACB / OAB- Editora e Diagramação LÍGIA UCHÔA, P. 11
CINTRA, Carlos Araújo;
DI NAMARCO, Cândido Rangei; GRINOVER, Ada Pellegri ni. Teoria Geral do Processo. 1 7'- ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
DIDIER JR, Fredie, Curso de Direito processual. 17ª
edição-revista, ampliada e atualizada Conforme o NCPC.EDITORA jus PODIVM
2015.P.150.
RODRIGUES JÚNIOR, Walsir
Edson. A prática da mediação e o acesso à justiça.
Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
CAPPELLETTI, Mauro e
GARTH, Bryant. Acesso à Justiça.
Trad. de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris,
1988, P.11
Sites consultados:
http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=2579See more
at: (acesso dia 23/05/16)
http://www.novocpcbrasileiro.com.br/audiencia-de-conciliacao-mediacao-obrigatoria-no-novocpc/#sthash.M8KZPmOZ.dpuf (acesso dia 20/05/16)
http://www.tjsc.jus.br/conciliacao-e-mediacao (acesso dia 20/05/16)
http://www.arbitragembrusque.com.br/codigo_processo_civil_2015
(acesso dia 22/05/16)
http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/9012/A-solucao-consensual-de-conflitos-no-novo-Codigo-de-Processo-Civil (acesso dia 22/05/16)
http://genjuridico.com.br/2015/10/23/a-intervencao-do-amicus-curiae-no-novo-cpc/ Comentário de Alexandre Freitas Câmara, (A intervenção do
amicus curiae no Novo CPC). (acesso dia 22/05/16)
BRASIL, LEI Nº 13.105, DE 16 DE MARÇO DE 2015. Dispõe sobre o Código
de Processo Civil. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm> Acesso 1m 10 de Maio de 2016.
BRASIL., LEI Nº 13.140,
DE 26 DE JUNHO DE 2015. Dispõe sobre a mediação entre particulares como meio
de solução de controvérsias e sobre a auto composição de conflitos no âmbito da
administração pública; Disponível em <.http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm>
Acesso em 10 de maio 2016.
