Elaborado: Ana Ester C. Almeida
Temas abordados:
* CARTEL.
* SOCIEDADE DE CONSUMO.
* CONTROLE DO CADE – ATUAÇÃO DO CADE NO
CONTROLE DOS ATOS DE FUSÃO E DE CORPORAÇÃO E A DETERMINAÇÃO DE MEDIDAS
MITIGADORAS: UMA ANÁLISE DO CASO AZUL E TRIP.
* AS DECISÕES JUDICIAIS SOBRE ATOS DE
CONCENTRAÇÕES E SEUS REFLEXOS NO DIREITO ECONÔMICO.
* INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ATIVIDADE
ECONÔMICA INTERVENÇÃO DO GOVERNO NA PETROBRAS.
* LIVRE INICIATIVA E SOBERANIA VERSOS CASO
FIFA
INTRODUÇÃO:
1. CARTEL
Os acordos ilícitos entre empresas os chamados cartéis,
têm se concentrado nos últimos anos, e o Governo federal vem atuando de forma
represaria, investindo auto no combate a formação de cartéis. Implantando
órgãos como o SBDC A Lei 8.884/94 (Lei de Defesa da Concorrência).e o CADE que
dentre outros atuam de forma de educativa, preventiva e punitiva de acordo com
a intensidade de agravante da situação. No Brasil a pratica de cartel é considerada crime, e tem por
punibilidade multa ou de acordo com o seu faturamento, ou prisão de 2 a 5 anos
em regime de reclusão, podendo ser aumentado de acordo com a probabilidade de o
dano ser provocada por um servidor público, (Lei revogada de Crimes Contra a
Ordem Econômica Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990).
No artigo 20 da mesma lei Constitucional
constituem infração para aqueles que a subordinarem, a seguir:
I - Limitar, falsear ou de qualquer outra forma
prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
II – Dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III – Aumentar arbitrariamente os lucros;
IV – Exercer de forma abusiva posição dominante.
Portanto as práticas de cartéis são
intoleráveis na Constituição do nosso país. E a necessidade de combatê-las é
evidente, pois prejudicam pequenas empresas e os consumidores, pois trazem
preços e produtos adulterados a realidade comercial, desestimulando as pequenas
empresas que acabam fechando as portas por não conseguirem manter de pé diante
das concorrências desleais, resultando assim em diminuição de empregos e consequentemente
o desenvolvimento fica afetada e o país não cresce.
2. SOCIEDADE DE CONSUMO
A Globalização é um
processo de integração econômica, cultural, social e política. Esse fenômeno é
gerado pela necessidade do capitalismo de conquistar novos mercados,
principalmente se o mercado atual estiver saturado. A sociedade de consumo é
o tipo de sociedade que se encontra numa avançada etapa de desenvolvimento
industrial capitalista e que se caracteriza pelo consumo excessivo de bens e
serviços. Conceito de sociedade de consumo está ligado ao de economia de
mercado e, por fim, ao conceito de capitalismo. Comportamento
típico das sociedades de consumo que se manifesta por um consumo massificado de
bens normalizados de curta duração e acessíveis à generalidade da população. Conjunto de comportamentos e atitudes
susceptíveis de conduzir a um consumo sem critérios, compulsivo, irresponsável
e perigoso. Designa a organização dos consumidores, a formação de associações e
o desenvolvimento dos respectivos meios de informação e de acção com a
finalidade de verem reconhecidos os seus direitos.
Os meios de comunicação
em massa (jornal, televisão e rádio), têm o poder de criar a necessidade de uso
de novos produtos. A associação entre esse modelo de produção em série, as empresas
prestadoras de serviços, caracteriza assim a chamada: "SOCIEDADE DE
CONSUMO".
3. CONTROLE DO CADE – ATUAÇÃO DO CADE NO
CONTROLE DOS ATOS DE FUSÃO E DE CORPORAÇÃO E A DETERMINAÇÃO DE MEDIDAS
MITIGADORAS: UMA ANÁLISE DO CASO AZUL E TRIP.
Tendo
em vista que o mercado, por si só, muitas vezes não consegue se manter
equilibrado e acessível a todos os interessados em ofertar produtos e
serviços, tem o presente trabalho o objetivo de apresentar o importante papel
desempenhado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) no
controle sobre concentrações de empresas que possam prejudicar a
concorrência, estabelecida como princípio geral da atividade econômica pela
Constituição Federal, em seu artigo 170, incido IV.
Fusão é a
operação societária por meio da qual duas ou mais sociedades comerciais juntam
seus patrimônios a fim de formarem uma nova sociedade comercial,
consequentemente deixando de existir individualmente. Ela ocorre quando duas
empresas combinam para formar uma empresa totalmente nova, e nenhuma das
empresas anteriores sobrevive de forma independente.
Uma
aquisição
é a compra de um negócio ou empresa por outra empresa ou entidade comercial.
Geralmente se refere a uma compra de uma empresa menor por uma maior.
Vantagem
Competitiva, em termos abrangentes, é uma vantagem que uma empresa tem em
relação aos seus concorrentes.
Fica
claro que as corporações, ao buscarem novas organizações no mercado, fazendo
aquisições, com o objetivo de ampliar ou modificar seus portfólios de negócio,
buscam obter vantagens competitivas, visto ser comum nessa estratégia que uma
corporação desenvolva novos produtos internamente, uma vez que evidências
sugerem que a aquisição é uma maneira mais rápida e fácil de se modificar ou
ampliar os portfólios de negócios (Oliveira, Forte e Aragão, 2007).
Um conceito importante ligado à noção de concorrência é o de competitividade. Toda firma busca estabelecer vantagens competitivas, que são atributos relativos a preço, qualidade e diferenciação do produto, os quais as tornam mais fortes para competirem em determinado mercado. Dessa forma, competitividade é um atributo estritamente relacionado à concorrência, visto que proporciona tanto barreiras à entrada de novas empresas no mercado, como condições para que as firmas estabelecidas possam concorrer, gerando e sustentando vantagens competitivas.
Em Brasília - O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) aprovou a fusão da Azul com a Trip Linhas Aéreas, com a exigência de que a Trip elimine, gradualmente, até o fim de 2014, o acordo de compartilhamento de voos (code share) que tem com a concorrente TAM. Também foi determinado que a Azul-Trip opere com eficiência mínima de 85 por cento nos slots (horários de pouso e decolagem) no aeroporto de Santos Dumont (RJ). O relator do caso no CADE, conselheiro Ricardo Ruiz, salientou que a união entre as duas companhias aéreas tem como resultado "uma empresa com mais capacidade de questionar as líderes", ou seja, Gol e TAM. Mas, para isso, seria necessário que fosse desfeito o laço operacional existente entre a Trip e a TAM. "Azul e Trip serão autônomas do ponto de vista operacional", disse Ruiz na leitura do voto. A união foi anunciada em maio do ano passado, criando uma terceira grande empresa de transporte aéreo no Brasil. Na ocasião, as companhias informaram que o acordo não envolve desembolso de dinheiro, e que os atuais sócios da Azul terão 66 por cento da holding e o restante ficará com os acionistas da Trip. Segundo o dado mais recente da Agência Nacional de Aviação Civil (Anac), as duas empresas tinham participação de 16,4 por cento no mercado doméstico em janeiro deste ano.
4. AS DECISÕES JUDICIAIS SOBRE ATOS DE
CONCENTRAÇÕES E SEUS REFLEXOS NO DIREITO ECONÔMICO.
O CADE é,
agora, o único órgão responsável por analisar e julgar as fusões e aquisições,
vez que possui legislação específica e regras internas para análise das
operações de fusão e aquisição sempre que da realização destas resulte em
concentração de participação no mercado relevante ou possível restrição à livre
concorrência, ademais de ser responsável pela prevenção e repressão às
infrações contra a ordem econômica. Conta, ainda, com a estrutura de uma Superintendência e de um Tribunal. A primeira investigará e instruirá
processos administrativos e atos de concentração enquanto o Tribunal será
responsável pelo julgamento de ambos.
As
competências do Tribunal Administrativo vêm expostas nos artigos 9° a 11º da
Lei 12.529/2011 (competências do Plenário, do Presidente e dos Conselheiros do
Tribunal), as da Superintendência- Geral estão arroladas no artigo 13 da mesma,
enquanto as do Departamento de Estudos Econômicos vêm resumidamente previstas
no artigo 17 do mesmo diploma legal.
A análise
dos atos de concentração econômica dar-se-á da seguinte forma:
No âmbito
da Superintendência Geral, uma vez havendo uma notificação e a publicação de
determinado edital, poderá haver uma aprovação direta, a qual ocorrerá, via de
regra, em casos de menor potencial ofensivo e quando houver uma dispensa de
novas diligências. Em não ocorrendo uma aprovação direta, será determinada uma
instrução complementar. Esta Superintendência Geral manifestar-se-á acerca da
instrução complementar ter sido satisfatória ou se a mesma deverá ser refeita.
No último caso, a operação será declarada complexa e será determinada nova
instrução complementar, podendo haver prorrogação de prazo para esse
cumprimento. Haverá, posteriormente, uma aprovação sem restrições ou a
interposição de uma impugnação perante o Tribunal Administrativo. Havendo um
recurso de terceiros, o Tribunal Administrativo poderá analisá-lo de oficio,
respeitando-se um prazo de 15 dias a contar da publicação da decisão da Superintendência Geral. Na ocorrência de uma impugnação desta, o
Conselheiro Relator poderá colocá-la em pauta para julgamento, solicitar uma
instrução complementar ou não conhecer do
recurso em um prazo de 5 dias úteis a contar do recebimento. O Conselheiro
relator poderá, então, novamente, incluir em pauta para julgamento ou requerer
instruções complementares. A resposta ao recurso dar-se-á em 5 dias úteis,
quando haverá o conhecimento do recurso ou um relatório da instrução
complementar e, em ato posterior, a decisão final.
5. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ATIVIDADE ECONÔMICA INTERVENÇÃO DO GOVERNO NA PETROBRAS.
A intervenção do Estado na ordem econômica, assim,
sucede-se de varias formas, mas, efetivamente, o poder público mais interfere
no domínio econômico por via do fomento (que caracteriza uma atuação indireta na ordem econômica),
isto é, apoiando a iniciativa privada e estimulando determinados
comportamentos. Isto pode dar-se de diversas maneiras, como através de
incentivos fiscais, onde o poder público promove a instalação de indústrias ou
outros ramos de atividade em determinadas regiões. Do mesmo modo, a elevação ou
redução da alíquota de impostos – notadamente os que têm regime excepcional no
tocante às regras (ou tecnicamente
princípios) da legalidade e da anterioridade (Arts. 150, § 1º e 153, § 1º, da
CR), como IPI, imposto sobre a importação, IOF – é decisiva na expansão ou na
retração de determinado segmento da economia. Da mesma forma, é imprescindível,
no âmbito do fomento da atividade
econômica, a oferta de financiamento público a determinadas empresas ou setores
do mercado, mediante a concessão de linhas de crédito especiais, como aquelas
que podem ser obtidas junto ao BNDES.
Por outro lado, o Estado interfere também na ordem
econômica mediante uma atuação direta. Entretanto, esta pode dar-se em
duas hipóteses distintas: (a) a
prestação de serviços públicos; e (b)
a exploração de atividades econômicas. Por outro lado, no que diz respeito à
prestação dos serviços públicos, a Administração Pública, poderá prestá-los diretamente,
por meio de seus órgãos despersonalizados, ou indiretamente, por meio de
suas entidades com personalidade jurídica própria
Petrobras
é uma empresa gigante, e como tal tem forte impacto econômico, social e
ambiental nas áreas e regiões em que atua. É uma companhia que já nasceu como
instrumento de intervenção do Estado na economia, pois sua primeira atribuição
foi a de exercer o monopólio instituído no país, no ano de 1953, em todos os
segmentos relacionados ao petróleo e ao gás, exceto a distribuição. Embora
tenha sido formada como uma sociedade anônima de “economia mista”, com participação
de sócios minoritários e ações negociadas em bolsas de valores, as chamadas
funções de Estado quase sempre se sobrepuseram às de empresa na história da
companhia.
Mas
esse cenário sofreu uma considerável transformação a partir dos anos 1990. A Petrobras
deixou de uma empresa monopolista com amparo da lei. Na mesma época, o mercado
de capitais ganhou considerável impulso, e a base de acionistas das empresas
abertas se ampliou, inclusive o da Petrobras.
O
fim do monopólio, como, aliás, era previsto, libertou a Petrobras de muitas
dessas amarras e aumentou as descobertas de áreas produtoras. A empresa se
consolidou como um dos principais motores da economia. No entanto, diante de
objetivos tão ambiciosos, o governo Lula resolveu ressuscitar o antigo modelo
que considerava a companhia mais um instrumento de intervenção do Estado do que
uma empresa aberta, com responsabilidades sociais, mas também com obrigações
junto aos acionistas. Tal modelo é incompatível com o desafio que a Petrobras
tem pela frente. Para atingir os objetivos traçados em seus planos de negócios,
a companhia terá de ser mais lucrativa, reduzindo endividamento e reinvestindo
calcada em seus próprios resultados.
Felizmente,
a presidente da companhia, Graça Foster, tem dado mostras que busca esse
caminho. Em claro recado aos que esperam se abrigar sob o guarda-chuva das
políticas traçadas pelo governo, a pretexto de “desenvolver a indústria
brasileira", Graça afirmou em encontro do setor de construção naval que a
Petrobras está voltada agora para o aumento da produção, e que a exigência de
conteúdo local nas encomendas não pode ser obstáculo para alcance desse
objetivo.
Já
há percentuais mínimos de conteúdo local nos contratos de concessão de blocos
de petróleo. É interesse estratégico de a empresa desenvolver uma cadeia de
fornecedores no país. Mas isso tem de ser feito com critérios empresariais, e
não político-partidário. O conteúdo local a qualquer preço não pode ser a
prioridade da Petrobras. Trata-se de uma volta à de substituição de importações
a qualquer preço, no estilo geiselista — e que fracassou. Espera-se que a mesma
visão crítica de Foster abranja o anacrônico monopólio criado por estatistas
para a empresa ser hegemônica na operação nos campos do pré-sal, e os 30%
cativos nos consórcios na área. Por um motivo concreto: a estatal não tem
condições financeiras de fazer tudo e ainda subsidiar os combustíveis.
6. LIVRE INICIATIVA E SOBERANIA VERSOS CASO FIFA
“a
soberania corresponde ao exercício efetivo de todos os poderes inerentes à
personalidade jurídica do Estado e ao exercício da autoridade, impondo o seu
ordenamento jurídico sobre todo o território”
“[...] um
Estado se caracteriza como soberano na medida em que pode usufruir plenamente
seus direitos, em que pode participar direta e livremente na comunidade
internacional, sem se sujeitar a qualquer outro Estado e, nessa qualidade,
estabelece livremente sua ordem jurídica, bem como sua organização dos
Poderes.”
Para
Dallari (2009, p. 74), o conceito de soberania mais acertado é aquele
consolidado desde o século XVI, além de ser o mais utilizado pelos teóricos do
Estado, filósofos do Direito, cientistas políticos, internacionalistas,
historiadores das doutrinas políticas, entre outros estudiosos:
“Soberania
é o poder absoluto e perpétuo de uma república, palavra que se usa tanto em
relação aos particulares quanto em relação aos que manipulam todos os negócios
de estado de uma República. Como se vê, a expressão República equivale ao
moderno significado de Estado.”
A
autonomia de que dispõem as entidades dirigentes e as associações brasileiras,
cinge-se à sua organização (sociedade com ou sem fins econômicos, por exemplo)
e funcionamento, voltados para a prática desportiva. Quanto aos demais aspectos
de suas atividades, como as relações societárias, empresariais, trabalhistas e
as diversas obrigações fiscais, previdenciárias e outras delas decorrentes, as
entidades devem obedecer ao regramento decorrente do Direito Positivo Pátrio
aplicável a cada caso. É neste cenário que o projeto da Lei Geral da Copa, que,
num modo geral, apresenta-se como uma das séries de medidas à adequação do
sistema legal brasileiro aos moldes internacionais, cujo início das alterações
normativas significativas de uniformização e harmonização com os diplomas
padrões da FIFA deu-se ainda em 2010, pode vir a ferir a soberania do Estado.
Segundo Professor Titular da Universidade Federal do Rio de Janeiro (VAINER,
2011), ao comentar o "Ato Olímpico" -
Lei nº 12.035, de 01 de outubro de 2009, que institui o Ato Olímpico, no âmbito
da administração pública federal, com a finalidade de assegurar garantias à
candidatura da cidade do Rio de Janeiro a sede dos Jogos Olímpicos e
Paraolímpicos de 2016 e de estabelecer regras especiais para a sua realização,
condicionada a aplicação desta Lei à confirmação da escolha da referida cidade
pelo Comitê Olímpico Internacional -, e citar o artigo 2°: "ficam
dispensadas a concessão e a aposição de visto aos estrangeiros vinculados à
realização dos Jogos Rio 2016: ‘o Estado brasileiro abdicou de sua soberania’”.
a mesma
linha, o Promotor de Justiça Maurício Antônio Ribeiro Lopes (2011), que compõe
o Plano Integrado de Atuação do Futebol do Ministério Público de São Paulo,
defende que: “o governo brasileiro revogará temporariamente vários direitos dos
cidadãos durante a Copa”. Afirma, ainda, que a futura Lei Geral da Copa do
Mundo significará a submissão do Brasil aos interesses da Federação
Internacional de Futebol Associados (FIFA), instituindo entre os brasileiros um
estado de exceção, pois o conjunto de garantias mínimas estabelecido nas leis
em vigor forma o direito adquirido, o que não pode ser trocado por uma situação
excepcional como a Copa do Mundo.
Por outro
lado, a lei é uma das exigências da FIFA para que o evento ocorra,
apresentando-se necessária para assegurar as garantias para a realização do
evento. Nos termos da Federação, a Copa do Mundo gera sim uma excepcionalidade,
pois no momento da apresentação da candidatura do Brasil para sediar a Copa do
Mundo de 2014, prestou-se garantias referentes à organização e à realização do
evento. Parte destes compromissos está contemplada pela legislação nacional
vigente. Contudo, para que o conjunto de garantias possa ser aplicado pelo
Governo Federal, é imprescindível enviar ao Congresso Nacional um Projeto de
Lei: a Lei Geral da Copa.
Os
países que desejam sediar uma Copa do Mundo têm que se submeterem a uma série
de exigências da FIFA, expressas em um extenso caderno de encargos, sendo os
principais:
Finanças: a
FIFA não se compromete a gastar com infraestrutura, que correm a cargo da
federação de futebol do país e do governo local. “O comitê organizador tem
direito a uma porcentagem sobre o eventual lucro obtido com a realização da
Copa.”
O
projeto da Lei Geral da Copa – LGC (Projeto de Lei 2330/2011), que, num modo
geral, deveria apresentar-se como uma das séries de medidas à adequação do
sistema legal brasileiro aos moldes internacionais pode vir a ferir a soberania
do Estado. Com isto vozes contrárias ao acolhimento das reivindicações daquela
entidade pelo governo federal tornaram-se cada vez mais evidentes, sob o
argumento de que as referidas exigências estão na contramão das diretrizes e
princípios que informam a garantia do equilíbrio social, a prevenção, precaução
e repressão de condutas consideradas, pelo direito, como danosas à sociedade.
Ajuda
extra:
ETHOS, Instituto. A Lei Geral da Copa e os
interesses dos brasileiros. 2011. Disponível em: http://institutoethos.blogspot.com. Acessado em
18.10.2011
