FICHAMENTO DO LIVRO DE: MORAES, Alexandre de

FICHAMENTO DO LIVRO DE: MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: Teoria Geral – Atlas- 9º-Ed. 2011. p. 1 à 366.

Parte I: TEORIA GERAL

1 - Direitos humanos fundamentais e constitucionalismo

 O Direito Constitucional é um ramo do Direito Público, destacado por ser fundamental à organização e ao funcionamento do Estado. Tem por objetivo a constituição política do Estado, no sentido amplo de estabelecer sua estrutura, a organizações de suas instituições e órgãos, o modo de aquisição e limitação do poder, através, inclusive, da previsão de diversos direitos e garantias fundamentais. (MORAES, p.1).

2 – Direitos humanos fundamentais - Finalidades                                      

Na visão Ocidental de democracia, governo pelo povo e limitação de poder estão indissoluvelmente combinados. O povo escolhe seus representantes, que, agindo como mandatários, decidem o destino da nação. (MORAES, p. 2).

A ideia democrática não pode ser desvinculada das suas origens cristãs e dos princípios que o cristianismo legou á cultura politica humana: o valor transcendente da criatura, a limitação do poder pelo Direito e a limitação do Direito pela justiça. Sem respeito à pessoa humana não há justiça e sem justiça não há Direito.

3 – Interpretação das normas constitucionais – Aplicação aos direitos humanos fundamentais

(MORAES, p.3).

 Roberto Berizonce aponta a necessidade de uma interpretação constitucional, em especial em relação aos direitos humanos fundamentais, dinâmica e finalisticamente concorde com os reclamos mais latentes da comunidade. (MORAES, p.4).

A Constituição Federal há de sempre ser interpretada, pois somente através da conjugação da letra do texto com as características históricas, politicas, ideológicas do momento, se encontrará o melhor sentido da norma jurídica, em confronto com a realidade sociopolítico-econômica e almejando sua plena eficácia. Canotilho, ainda enumera diversos princípios interpretativos das normas constitucionais:

·         Da unidade da Constituição: a interpretação constitucional evita contradições entre as normas.

·         Do efeito integrador: favorecedores da integração politica social, bem como ao reforço da unidade politica.

·         Da máxima efetividade ou eficiência: norma constitucional maior eficácia

·         Da justeza ou da conformidade funcional: os órgãos encarregados da interpretação da norma constitucional não poderão chegar a uma posição que subverta, altere ou perturbe o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido pelo legislador constituinte originário.

·         Da concordância pratica ou da harmonização: exigem-se a coordenação e a combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros.

·         Da força normativa da Constituição: interpretações de maior eficácia, aplicabilidade e permanência das normas. (MORAES, p. 5).

                                                                                                                                      

A aplicação dessas regras de interpretação deverá, em síntese, buscar a harmonia do texto constitucional com suas finalidades precípuas, adequando-a á maior aplicabilidade dos direitos, garantias e liberdades públicas.

4 – Evolução histórica dos direitos humanos fundamentais

A origem dos direitos individuais do homem pode ser apontada no antigo Egito e Mesopotâmia, no terceiro milénio a.C., onde já eram previstos alguns mecanismo para proteção individual em relação ao Estado. O Código de Hammurabi (1.690 a.C.) talvez seja a primeira codificação a consagrar um rol de direitos comuns a todos os homens, tais como a vida, a propriedade, a honra, a dignidade, a família, prevendo, igualdade, a supremacia das leis em relação aos governantes.( MORAES, p.6).

Os mais importantes antecedentes históricos das declarações de direito humanos fundamentais encontram-se, primeiramente, na Inglaterra, onde podemos citar a Magna Charta Libertatum, outorgada por João Sem-Terra em 15 de junho de 1215, ela previa a liberdade da Igreja da Inglaterra, restrições tributárias, proporcionalidade entre delito e sanção, previsão do devido processo legal, livre acesso à justiça, liberdade de locomoção e livre entrada e saída do país. (MORAES, p.7).

Posteriormente, e com idêntica importância, na evolução dos direitos humanos encontramos a participação da Revolução dos Estados unidos da América, onde podemos citar os históricos documentos: Declaração de Direitos de Virgínia, de 16-6-1776, Declaração da Independência dos Estados Unidos da América, 47-1776, Constituição dos Estados Unidos da América, de 17-9-1787. (MORAES, p. 8).

 A Constituição dos Estados Unidos da América e suas dez primeiras emendas, aprovadas em 25-9-1789 e ratificadas em 15-12-1791, pretenderam limitar o poder estatal estabelecendo a separação dos poderes estatais, e diversos direitos humanos fundamentais: liberdade religiosa, inviolabilidade de domicilio, devido processo legal, julgamento pelo tribunal do júri, ampla defesa impossibilidade de aplicação de penas cruéis ou aberrantes. (MORAES, p.9).

A liberdade de crença e de culto foi consagrada pela Constituição de Weimar na seção III, em seu artigo 135, que expressamente afirmava: Todos os habitantes do Império gozam de plena liberdade de crença e consciência. O livre exercício da religião é garantido pela Constituição e esta sob proteção do Estado. (MORAES, p. 12).

5 – Evolução histórica dos direitos humanos fundamentais nas Constituições brasileiras

A existência de rol onde os direitos humanos fundamentais fossem expressamente declarados foi novamente repetida pela 1ª Constituição republica, de 24-2-1891, que em seu Título III- seção previa a Declaração dos direitos. (MORAES, p. 13).

6 - Direitos humanos fundamentais: Jus naturalismo, positivismo e teoria moralista.

    

A Teoria Jus naturalista fundamenta os direitos humanos em uma ordem superior universal, imutável e inderrogável. Por essa teoria, os direitos humanos fundamentais, não são criação dos legisladores, tribunais ou juristas, e, consequentemente, não podem desaparecer da consciência dos homens.

A Teoria Positivista, diferentemente, fundamenta a existência dos direitos humanos na ordem normativa, enquanto legítima manifestação da soberania popular. Dessa forma, somente seriam direitos humanos fundamentais aqueles expressamente previstos no ordenamento jurídico positivado. (MORAES, p. 15).

Dessa forma, é possível afirmar que a ciência dos direitos humanos transformou-se em verdadeira disciplina autônoma e inter-relacionada com diversas outras disciplinas, tais como o Direito, Filosofia, Política, História, Sociologia, Economia e Medicina.

7 - Direito internacional dos direitos humanos: conceito, finalidade e evolução histórica

A evolução histórica da proteção dos direitos humanos fundamentais em diplomas internacionais é relativamente recente, iniciando-se com importantes declarações sem caráter-vinculativo, para posteriormente assumirem a forma de tratados internacionais, no intuito de obrigarem os países signatários ao cumprimento de suas normas. (MORAES, p. 16/17).

O Brasil assinou a Declaração Universal dos Direitos humanos na própria data de sua adoção e proclamação em 10-12-1948. (MORAES, p. 18).

O Brasil também é signatário da Declaração do Direito ao Desenvolvimento, de 4-12-1986, da Declaração e Programa de Ação de Viena, de 25-6-1993, Declaração de Pequim adotada pela quarta conferencia mundial sobre as mulheres, de 15-9-1995.

 Importante ressaltar algumas previsões da Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica, de 22-11-1969, que reafirmaram o propósito dos Estados Americanos em consolidar no Continente, dentro do quadro das instituições democráticas, um regime de liberdade pessoal e de justiça social, fundado no respeito dos direitos humanos essenciais. (MORAES, p.19).

8 - Conceito e características dos direitos humanos fundamentais

O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito de sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal, e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana pode ser definido como direitos humanos fundamentais. (MORAES, p.20).

A previsão desses direitos coloca-se em elevada posição hermenêutica em relação aos demais direitos previstos no ordenamento jurídico, apresentando diversas características: imprescritibilidade, inalienabilidade, irrenunciabilidade, inviolabilidade, universabilidade, efetividade, interdependência, complementaridade. (MORAES, p. 21.22).

9 – Natureza jurídica das normas que disciplinam os direitos e garantias fundamentais

[...]. A própria Constituição Federal, em uma norma-síntese, determina tal fato dizendo que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.[...].

10 – Direitos fundamentais e garantias institucionais

As garantias institucionais, apesar de muitas vezes virem consagradas e protegidas pelas leis constitucionais, não seriam verdadeiros direitos atribuídos diretamente às pessoas, mas a determinadas instituições, que possuem sujeito e objeto diferenciados.

11 - Direitos fundamentais na constituição de 1988 – Classificação

A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu título II os direitos e garantias fundamentais, subdividindo-os em cinco capítulos: Direitos individuais e coletivos, direitos sociais, nacionalidade, direitos políticos e partidos políticos. (MORAES, p. 23).

 Além da citada classificação dos direitos humanos fundamentais, a doutrina enumera inúmeras e diferentes classificações terminológicas sobre o tema, sem, contudo, apresentar diferenciações essenciais em relação ao seu tratamento. (MORAES, p.24).

Referindo-se aos hoje chamados direitos fundamentais de segunda geração, que são os direitos econômicos, sociais e culturais, surgidos no início do século, Themístocles Brandão Cavalcanti analisou que,

 “o começo do nosso século viu a inclusão de uma nova categoria de direitos nas declarações e, ainda mais recentemente, nos princípios garantidores da liberdade das nações e das normas da convivência internacional. Entre os direitos chamados sociais, incluem-se aqueles relacionados com o trabalho, o seguro social, a subsistência, o amparo à doença, à velhice etc.” (Princípios gerais de direito público. 3. ed .Rio de Janeiro: Borsoi, 1966. P.202).(MORAES,  p.25.26).

12 - Relatividade dos Direitos Humanos

Apontando a relatividade dos direitos fundamentais, Quiroga Lavié, afirma que os direitos fundamentais nascem para reduzir a ação do Estado aos limites impostos pela Constituição, sem, contudo, desconhecerem a subordinação do individuo ao estado, como garantia de que eles operem dentro dos limites impostos pelo direito.

Apontando a necessidade de relativização dos direitos fundamentais, O Supremo Tribunal federal afirma que um direito individual “não pode servir de salvaguarda de práticas ilícitas” (RT, 709/418).[...]. -  (MORAES, p. 27).

Ressalte-se, porém que a simples existência de lei não se afigura suficiente para legitimar a intervenção no âmbito dos direitos e liberdade individuais. Faz-se mister, ainda, que as restrições sejam proporcionais, isto é que sejam “adequadas” e justificadas pelo interesse público e atendam “ao critério da razoabilidade”. [...].

13 - Restrições excepcionais aos direitos fundamentais – Estado de defesa e Estado de sítio

No plano constitucional, a oportunidade expressa de previsão de um regime jurídico válido em tempos de crise é indiscutível. (MORAES, p.28).

A partir da guerra civil, o Congresso Americano passou a aprovar uma série de medidas que possibilitassem maior atuação do Presidente em situações de emergência, pois, como salientando por Edward Corwin e Lois Koening.

Permaneceu, porém, a jurisprudência da impossibilidade de o Presidente da república invadir a esfera de liberdade públicas do cidadão, em situações de emergência, sem que houvesse lei expressa nesse sentido. (MORAES, p.29).

Nos demais ordenamentos jurídicos, porem, a realidade histórica exigiu a adaptação de aplicação das normas constitucionais para situações emergenciais, bem como a inserção de capítulos inteiros nas diversas constituições para melhor disciplinar o assunto, pois, como salientado por Cícero, “é preferível um remédio que cure as partes defeituosas da democracia do que um que as ampute”(Cícero.Manual do candidato as eleições. Carta do bom administrador e pensamentos políticos selecionados.São Paulo: Nova Alexandria,2000. P.129). (MORAES, p.30).

O Conselho Constitucional será consultado a esse respeito, o Parlamento deve reunir-se automaticamente e a Assembleia Nacional não poderá ser dissolvida durante o exercício dos poderes excepcionais. (MORAES, p.33).

No regime presidencialista brasileiro, desde a primeira Constituição Republicana, de 1891, autoriza-se ao Presidente da republica decretar a estado de sítio (art.80). Manteve-se esta tradição na Constituição de 1934 (art.56,13), na Constituição de 1937, apesar da alteração de nomenclatura para estado de emergência ou estado de guerra (art.74, k), na Constituição1946, que voltou a utilizar-se na nomenclatura estado de sítio (art.87, XIII), na Constituição de 1967 (art.83, XIV), e, finalmente, na EC nº 01/69 (art. 81 XVI), que previa estado de sítio e de emergência. (MORAES, p. 34).

O Estado de defesa é uma modalidade mais branda de Estado de sítio e corresponde às antigas medidas de emergência do direito constitucional anterior e não exige, para sua decretação por parte do Presidente da republica, autorização do Congresso nacional. O decreto presidencial deverá determinar o prazo de sua duração, especificar as áreas abrangidas e indicar as medidas coercitivas, nos termos e limites constitucionais e legais.

O Estado de sítio corresponde a suspenção temporária e localizada de garantias constitucionais, apresentando maior gravidade do que o Estado de defesa e, obrigatoriamente, o Presidente da Republica deverá solicitar autorização da maioria absoluta dos membros da Câmara dos Deputados e do senado Federal para decretá-lo. (MORAES, p.35).

A possibilidade do controle jurisdicional do estado de defesa e do Estado de sítio envolve diversos problemas, mas a doutrina e jurisprudência direcionam-se para a possibilidade do controle da legalidade. Assim, será possível ao Poder Judiciário reprimir eventuais abusos e ilegalidades cometidas durante a execução das medidas do Estado de defesa ou de sítio, inclusive por meio de mandado de segurança e habeas corpus, pois a excepcionalidade da medida não possibilita a total supressão dos direitos e garantias individuais (DANTAS, San Tiago,RF 142/74. No mesmo sentido: STF – RF 24/150), nem tampouco configura um salvo-conduto aos agentes políticos para total desrespeito à Constituição e às leis (RF 55/233). (MORAES, p.36).

14 - Garantia e eficácia dos direitos humanos fundamentais e Poder Judiciário

O Poder Judiciário é um dos três poderes clássicos previstos pela doutrina e consagrado como um autônomo e independente de importância crescente no Estado de Direito, pois afirma Sanches Viamonte (Manual del derecho politico. Buenos Aires: Bibliografia Argentino, (s.d). p.212), sua função não consiste somente em administrar a justiça, pura e simplesmente, sendo mais, pois seu mister é ser o verdadeiro guardião da constituição, com a finalidade de preservar os direitos humanos fundamentais e, mais especificamente, os princípios da legalidade e igualdade, sem os quais os demais se tornariam vazios.

Dessa forma, competirá ao Poder Judiciário garantir e efetivar o pleno respeito aos direitos humanos fundamentais, sem que possa a lei excluir de sua apreciação qualquer lesão ou ameaça de direito (CF, art.5º, XXXV). (MORAES, p.37.38).

15 - O Poder Judiciário e a defesa dos direitos fundamentais – a interpretação constitucional e o ativismo judicial

No Brasil, a partir do fortalecimento do Poder Judiciário e da Jurisdição Constitucional pela Constituição de 1988, principalmente pelos complexos mecanismos de controle de constitucionalidade e pelo vigor dos efeitos de suas decisões, em especial os efeitos erga omnes e vinculantes, somados à inércia dos Poderes Políticos em efetivar totalmente as normas constitucionais, vem permitindo que novas técnicas interpretativas ampliem a atuação jurisdicional em assuntos tradicionalmente de alçadas dos Poderes Legislativo e Executivo. (MORAES, p.39).

O bom-senso entre “passividade judicial” e o “pragmatismo jurídico”, entre o “respeito à tradicional formulação das regras de freios e contrapesos da Separação de Poderes” e “a necessidade de garantir às normas constitucionais à máxima efetividade” deve guiar o Poder Judiciário, e, em especial o Supremo Tribunal Federal na aplicação do ativismo judicial, com a apresentação de metodologia interpretativa clara e fundamentada, de maneira a balizar o excessivo subjetivismo, permitindo a análise crítica da opção tomada, com o desenvolvimento de técnicas de autocontenção judicial, principalmente, afastando sua aplicação em questões estritamente políticas, e, basicamente, com a utilização minimalista desse método decisório, ou seja, somente interferindo excepcionalmente de forma ativista, mediante a gravidade de casos concretos colocados e em defesa da supremacia dos Direitos Fundamentais.

16 - Ministério Público e defesa dos direitos humanos fundamentais

(MORAES, p. 41).

Portanto, também é função do Ministério Publico, juntamente com os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, garantir ao indivíduo a fruição de todos os estatutos constitucionais. Essa ideia foi consagrada pelo legislador constituinte de 1988, que entendeu por fortalecer a Instituição, dando-lhe independência e autonomia, bem como a causa social para defender e proteger. Um órgão, no dizer de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, “de promoção de defesa social desses direitos” (Direitos humanos fundamentais. São Paulo: saraiva, 1995. p. 126). (MORAES, p.42).

Corroborando a ideia da importância da atuação do Ministério Público na efetividade dos direitos humanos fundamentais, Smanio afirma que “rompeu o constituinte de 1988 com o imobilismo da tradicional teoria da separação de poderes, atribuindo função de atuação a determinado órgão do estado, que é o Ministério público, para assegurar a eficácia dos direitos indisponíveis previstos pela própria constituição” (Criminologia e juizado especial criminal. São Paulo: Atlas, 1997. p.71).

17 - Direitos humanos fundamentais da criança e do adolescente – inimputabilidade penal (CF, art. 228)

A citada convenção, adotada pela resolução nº L.44 (XLIV) da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 20 de novembro de 1989 e ratificada pelo Brasil em 24 de Setembro de 1990, estabelece a obrigatoriedade dos Estados-partes em assegurarem a toda criança sujeita a sua jurisdição, sem discriminação de qualquer tipo, independentemente de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou outra origem nacional, étnica ou social, posição econômica, impedimentos físicos, nascimento ou qualquer outra condição da criança, de seus pais ou de seus representantes legais, os direitos nela previstos.

Dessa maneira, a previsão etária para classificar-se o ser humano como criança prevista na citada Convenção, mesmo que repetida pela  Constituição do Estado-parte, não se confunde com a idade mínima para a imputabilidade penal. (MORAES, p.43).

Ocorre, porém que a situação brasileira é diferenciada, pois a Constituição federal de 1988, expressamente em seu art.228, previu, dentre os vários direitos e garantias específicos das crianças e dos adolescentes, a seguinte regra: são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos as normas da legislação especial. Essa previsão transforma em especialíssimo o tratamento dado ao menor de 18 anos em relação á lei penal. Dessa forma, impossível a legislação ordinária prever responsabilidade penal aos menores de 18 anos.

18 - Preâmbulo Constitucional

(MORAES, p. 44).

O preâmbulo de uma Constituição pode ser definido como documento de intenções do diploma, e consiste em uma certidão de origem e legitimidade do novo texto e uma proclamação de princípios, demonstrando a ruptura com o ordenamento constitucional anterior e o surgimento jurídico de um novo Estado. É de tradição em nosso Direito Constitucional e nele deve constar os antecedentes e enquadramento histórico da Constituição, bem como suas justificativas e seus grandes objetivos e finalidades.

O preâmbulo constitui, portanto, um breve prólogo  da Constituição e apresenta dois objetivos básicos: explicitar o fundamento da legitimidade da nova ordem constitucional, e explicitar as grandes finalidade da nova Constituição. (MORAES, p.45).

O preâmbulo, portanto, não pode ser norma constitucional, não poderá prevalecer contra texto expresso da Constituição Federal, nem tampouco poderá ser paradigma comparativo para declaração de inconstitucionalidade, porém, por traçar as diretrizes políticas, filosóficas e ideológicas da Constituição, será uma de suas linhas mestras interpretativas. (MORAES, p.46).

Parte II: COMENTARIOS DOUTRINÁRIOS E JURISPRUDENCIAIS AOS ARTS. 1º A 5º

Título I – Dos Princípios fundamentais

 Art. 1º A Republica Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em estado Democrático e tem como fundamentos:

      I – a soberania,

      II – a cidadania,

      III – a dignidade da pessoa humana,

      IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa,

      V – o pluralismo político.

 Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

1.1 - Fundamentos da república federativa do Brasil – Princípio da dignidade humana

A República federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de direito e tem como fundamento:

·         A soberania:[...]. (MORAES, p.47).

·         A cidadania:[...].

·         A dignidade da pessoa humana:[...]. (MORAES, p.48).

·         Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa:[...].

·         O pluralismo político:[...]. (MORAES, p.49).

Assim, o princípio democrático exprime fundamentalmente a exigência da íntegra participação de todos e de cada uma das pessoas na vida política do país.

Estado democrático de Direito e Fidelidade Partidária: em relação á fidelidade partidária, o Tribunal Superior Eleitoral reconheceu que os mandatos pertencem aos Partidos Políticos que, consequentemente, têm direito de preservá-los se ocorrer cancelamento da filiação partidária ou transferência  de legenda (TSE – Pleno – Consulta nº 1.398/DF – Rel. Min. Cezar Peluso), ou seja, podem requerer à Justiça Eleitoral a cassação do mandato do parlamentar infiel e a imediata determinação de posse do suplente.[...]. (MORAES - p.50).

Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e utilização excepcional de algemas: STF – “ALGEMAS – UTILIZAÇÃO. O uso de algemas surge excepcional somente restando justificado ante a periculosidade do agente ou risco concreto de fuga. JULGAMENTO – ACUSADO ALGEMADO – TRIBUNAL DO JÚRI. Implica prejuízo à defesa a manutenção do réu algemado na sessão de julgamento do Tribunal do Júri, resultando o fato na insubsistência do veredicto condenatório” (STF – Pleno – HC 91952/SP – Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 241, 18-12-2008). [...].

Possibilidade de utilização de instrumento da “reclamação” para o cumprimento da Súmula nº 11: STF – “RECLAMAÇÃO”. PROCESSO PENAL. USO DE ALGEMA. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE À SÚMULA VINCULANTE Nº 11 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO JUDICIAL PARA USO DE ALGEMAS. FALTA DE PROVA DA ALEGAÇÃO DE USO DE ALGEMA. RECLAMAÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. [...]. (MORAES-p. 51).

Estado democrático de direito e liberdade: STJ – “A liberdade é a regra no estado de direito Democrático e a restrição à liberdade é a exceção, que deve ser excepcionalíssima, aliás,” Ninguém é culpado de nada enquanto não transitar em julgamento a sentença penal condenatória, ou seja, ainda que condenado por sentença judicial, o acusado continuará presumidamente inocente até que se encerrem todas as possibilidades para o exercício do seu direito à ampla defesa. [...].

Internação de menor e dignidade humana: a internação de menor de quatorze anos, que demonstra comportamento desviado e a caminho da marginalização, se encontra autorizada pelo Código de menores e não se atrita com o preceito constitucional de respeito à dignidade humana (Ementário STJ – 01/609 – RHC nº 384 – RJ. Reg. Nº 8900122932. Rel. Min. Costa Lima, 5ª T. Unânime, DJ 5-2-90).

Dignidade da pessoa humana e combate ao racismo: STF – “O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o “direito à incitação ao racismo”, dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de conduta ilícitas, como sucede com os delitos contra honra. [...]. (MORAES- p.52).

Dignidade da pessoa humana e proteção ao direito à vida (questão do “aborto do feto anencefálico”): conferir item 5.3.

Dignidade humana e auxílio-suplementar (Lei nº 6.367/76): 2º TAC/SP – [...].

Princípio da dignidade da pessoa humana e impenhorabilidade da Lei nº 8.009/90: Tribunal de Alçada/RS – [...].

Livre iniciativa e regulamentação da atividade econômica: STJ – [...].

Livre iniciativa e principio da legalidade. Vedação à limitação da livre iniciativa por meio de mero ato administrativo: TFR/ 5ª Região: [...]. (MORAES – p.53).

Numero de candidatos e pluralismo político: STF – [...].

1.2 - Dignidade humana e produção de provas em investigação de paternidade

(MORAES, p.54).

Em face da relatividade dos direitos e garantias fundamentais e aplicando-se os princípios da convivência das liberdades públicas e da concordância das normas constitucionais, não se pode deixar de observar que o texto constitucional expressamente proclama o princípio da paternidade responsável (CF, art. 226,§ 7). Esse princípio deverá ser compatibilizado com o princípio da dignidade humana durante a produção probatória, permitindo-se a realização do necessário exame de DNA, por meio de métodos não invasivos, como, por exemplo, coleta de fios de cabelo ou mesmo de saliva.

1.3 - Princípio da indissolubilidade do vínculo federativo

O princípio da indissolubilidade em nosso Estado Federal foi consagrado em nossas Constituições republicanas desde 1891 (art. 1º) e tem duas finalidades básicas: a unidade nacional e a necessidade descentralizadora.

Sobre princípio da indissolubilidade do Estado Federal e finalidades de unidade nacional e descentralização de poder, [...].

Vedação ao direito de secessão: [...].

Princípio da indissolubilidade do vínculo federativo e interpretação constitucional: [...]. (MORAES- p,55).

Direito de secessão e movimentos separatistas: [...].

2.1 - Separação das funções estatais – Limitação do poder e garantia dos direitos fundamentais

A Constituição Federal, visando, principalmente, evitar o arbítrio, e o desrespeito aos direitos fundamentais do homem, previu a existência dos Poderes do estado, bem como da instituição do Ministério Público (CF, arts. 127 a 130), independentes e harmônicos entre si, repartindo entre eles as funções estatais e prevendo prerrogativas e imunidades para que bem pudessem exercê-las, bem como criando mecanismos de controles recíprocos, sempre como garantia da perpetuidade do Estado Democrático de Direito.

Interessante citar a lição de Ives Gandra da Silva Martins, ao dizer que,

“O que Locke e a Inglaterra ofertaram para o aprofundamento temático de Montesquieu foi a tripartição equilibrada do poder, hoje, estamos convencidos – quanto mais lemos autores modernos – de que em matéria de Direito, pouco se acrescentou ao que os romanos criaram; e, em matéria de Filosofia, pouco se acrescentou ao que os gregos desvendaram. [...].

2.2 - Independência e harmonia dos poderes: funções estatais, imunidades e garantias em face do principio da igualdade

A finalidade das imunidades e garantias previstas para os membros do Legislativo, Executivo, Judiciário e do Ministério Publico, para bem exercerem suas funções estatais deferidas pelo legislador constituinte, deve ser analisada à luz do princípio da igualdade, informador dos direitos fundamentais e de todo o ordenamento constitucional, verdadeiro vetor de interpretação constitucional da democracia, em virtude de seu caráter principiológico. (MORAES – p. 56,57).

Os órgãos exercentes das funções estatais, para serem independentes conseguindo frear uns aos outros, com verdadeiros controles recíprocos, necessitavam de certas garantias e prerrogativas constitucionais. Tais garantias são invioláveis e impostergáveis, sob pena de ocorrer desequilíbrio entre eles e desestabilização do governo. Quando o desequilíbrio agiganta o Executivo, instala-se o despotismo, a ditadura, desaguando no próprio arbítrio, como afirma Montesquieu ao analisar a necessidade da existência de imunidades e prerrogativas para bom exercício das funções do Estado.

Separação de poderes como garantia dos direitos fundamentais. [...]. (MORAES-p. 59).

Origem da teoria da separação dos poderes. [...].

Proibição de concessão de liminares por medida provisória: STF – [...].

Controle externo do Poder Judiciário e do Ministério público – Inconstitucionalidade – Supremacia da separação dos poderes (CF, art.2º): STF – [...].

Conselho Nacional da justiça: a EC nº 45/04 [...]. (MORAES – p.60).

Constitucionalidade do Conselho Nacional de Justiça e respeito à regra da separação de poderes: [...] (MORAES – p.61).

Constitucionalidade do Conselho nacional de Justiça e respeito à federação: STF –[...].

Princípio da Legalidade e poder normativo primário do Conselho Nacional de Justiça, comentário ao princípio da legalidade (item 5.6). (MORAES – p. 62).

Separação dos poderes – revogação de medida provisória por outra medida provisória: STF – [...]. (MORAES – p.63).

Incidência de correção monetária e separação dos poderes: STF-[...].

Inconstitucionalidade de norma que subordina convênios e dívida da administração à aprovação da Assembleia Legislativa: STF – [...].

Concessão de serviços de radiodifusão de som e imagem (televisão) e separação dos poderes: TRF: [...].

2.3 - Controles do Legislativo em relação ao Executivo

[...]. A título exemplificativo compete ao Legislativo autorizar ao Presidente da Republica a declarar guerra e fazer a paz (CF.art.48, Xe XI), [...].(MORAES, p.64).

Julgamento das contas do governador do estado e independência do Poder Legislativo local: STJ – “Recurso ordinário, Mandato de segurança. Governador do estado. Prestação de contas. Parecer prévio do TCE. Natureza. Julgamento da Assembleia Legislativa. Impedimento pelo Judiciário, Impossibilidade. Inexistência de alternatividade de pedidos. Nulidade de ato irrealizado. Declaração inadmissível.[...].

2.4 - Controles do Legislativo em relação ao Judiciário

[...]. A título exemplificativo: compete ao Congresso Nacional legislar sobre  organização jurídica (CF arts.48, IV,93,I,d,II,124, parágrafo único, 121 e 113):[...]

[...], possibilidade da criação de comissões parlamentares de inquérito com “poderes de investigação próprias das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas” (CF, art.58,§3ª). (MORAES, p, 65).

2.5 - Controles do Executivo em relação ao Legislativo

[...], Poder Executivo realizará controle em relação ao Poder Legislativo: possibilidade de o Presidente da Republica exigir o regime de urgência em projetos de lei de sua autoria (CF, art.63) [...].

2.6 - Controles do Executivo em relação ao Judiciário

Também o Executivo realiza controle sobre o Poder Judiciario. A titulo de exemplos: livre escolha e nomeação dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (CF. art.101). [...].

2.7 - Controles do Judiciário em relação ao Legislativo

Em relação ao controle exercido pelo Poder Judiciário. Sobre o Poder Legislativo, podemos apontar, exemplificativamente: possibilidade de o Supremo Tribunal Federal declarar, em tese, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal (CF,art. 102. I,a); exercício de controle difuso de constitucionalidade das leis ou atos normativos do Poder Público (CF,art.97) [...]; elaboração de seus próprios regulamentos e regimentos internos e organização de seus serviços (CF, art.96).

2.8 - Controles do judiciário em relação ao Executivo

(MORAES, p.66).

Poder executivo e suspensão via decreto, do pagamento de quaisquer acréscimos pecuniários devidos aos servidores públicos legais, decorrentes de concessão de vantagens e benefícios funcionais, inconstitucionalidade –[...].

Concurso Público e separação de poderes: STF – [...].

Controle jurisdicional do ato administrativo: STJ – [...].

Ato administrativo e análise da viabilidade jurídica: STJ – [...]. (MORAES, p.67).

Impossibilidade do Poder Judiciário estender reajuste de vencimentos a determinadas carreiras no serviço público não contempladas pelo ato normativo. Desrespeito ao princípio da legalidade e da separação de poderes: STJ – [...].

Contagem de tempo de serviço: [...].

3.1 - Objetivos fundamentais da República

[...]. A partir da definição dos objetivos, os diversos capítulos da Carta Magna passam a estabelecer regras que possibilitem seu fiel cumprimento. (MORAES, p.68).

[...], adotando normas especiais tendentes a corrigir os efeitos díspares ocasionados pelos tratamentos igual dos desiguais.

CF.lei nº 7.716, de 5-1-1989, alterada pela Lei nº 8.081, de 21-9-1990: “Define os crimes resultantes de preconceitos de raça ou de cor”.

Desenvolvimento nacional, livre iniciativa e abuso do poder econômico: STJ – [...].

Pobreza e justiça gratuita: STJ – [...].

Abrangência ampla da vedação constitucional ao preconceito: TJ/SP – [...].

Liberdade de imprensa e manifestação de pensamento e preconceito: [...].

Concurso público – exame psicotécnico e preconceito: STF – [...]. (MORAES, p.69).

4.1 - Autodeterminação, igualdade e não discriminação

Os direitos e garantias fundamentais têm como base três grandes princípios: autodeterminação, igualdade e não discriminação.

O princípio da igualdade prevê que todos os Estados são iguais perante a lei brasileira. (MORAES, p.70).

4.2 - Relações internacionais

Conforme salienta Pinto Ferreira, “As relações internacionais do País deverão consolidar-se nos princípios de independência, isto é, autentica soberania política e econômica, e de autodeterminação dos povos, repudiando a intervenção direta ou indireta nos negócios políticos e econômicos de outros Estados” (Comentários...,Op.cit. p.49. v1).

4.3 - Integração latino-americana (Mercosul)

A República Federativa do Brasil, em consonância com o parágrafo único do art. 4ª da carta Magna, é participante do Tratado de Assunção que constitui, através de acordo internacional entre Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai, o Mercosul – Mercado Comum do Cone Sul. (MORAES. p.71).

4.4 - Asilo Político

Basicamente, o asilo político apresenta natureza territorial, ou seja, será concedido ao estrangeiro que tenha ingressado nas fronteiras do novo Estado, colocando-se no âmbito espacial de sua soberania. (MORAES, p.72).

[...] A concessão do asilo político sempre deve considerar a natureza política da perseguição, seja por mera dissidência, seja por restrições efetivadas à livre manifestação de pensamento.[...].

A saída do país, sem prévia autorização do Governo brasileiro, importará em renúncia ao asilo, e impedirá o reingresso nessa condição (cf.sobre asilo: Lei nº 6.815/80; Decreto nº 678/92). (MORAES, p. 73).

5.1 - Diferenciação entre direitos e garantias individuais

(MORAES, p.74).

[...] Os direitos representam só por si certos bens, as garantias destinan-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias acessórias e, muitas delas, adjetivas ( ainda que possam ser objeto de um regime constitucional substantivo); os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se directa e imediatamente, por isso, as respectivas esferas jurídicas, as garantias só nelas se projectam pelo nexo que possuem com os direitos, na acepção juracionalista inicial, os direitos declaram-se as garantias estabelecem-se”.

5.2 - Destinatários da proteção

O art. 5º da Constituição Federal afirma que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade.[...]. (MORAES. p. 75).

Igualmente, as pessoas jurídicas são beneficiárias dos direitos e garantias individuais, pois reconhece-se ás associações o direito à existência, o que de nada adiantaria se fosse possível exclui-las de todos os seus demais direitos dessa forma, os direitos enunciados e garantidos pela Constituição são de brasileiros, pessoas físicas e jurídicas.[...].

Direitos fundamentais e estrangeiros: STF – [...].(MORAES, p.76).

Aplicação dos direitos individuais aos estrangeiros: STJ – [...].

Estrangeiro e a garantia de ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência à família e de advogado ( CF. art.5º, LXIII): STJ – [...].(MORAES. p.77).

Estrangeiro e regime semiaberto: STJ – [...].

Estrangeiro e regime prisional: TJ/SP – [...].

Estrangeiro e habeas corpus: STF – [...].

Estrangeiro e mandato de segurança: STF – [...].

Estrangeiro e direito de propriedade: STF – [...].

Estrangeiro e art. 5º, LXI, da Constituição Federal: STJ – [...].(MORAES, p.78).

Estrangeiro e a plena garantia da ampla defesa, contraditório e devido processo legal: Ementário STJ nº 09/657 – [...].

Estrangeiro e a garantia do art. 5º, LVIII ( o civilmente identificado não será submetido  a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei): STJ – [...].

Estrangeiro e direitos autorais: STJ – [...].

Estrangeiro e requerimento de visto de permanência: TRF – [...].

Estrangeiro e ensino público: TJ/SP – [...].

Estrangeiro e princípio da legalidade: TJ/RS – [...]. (MORAES. p.79).

Acesso à justiça e pessoa jurídica: STF – [...].

5.3 - Direito à vida

 A Constituição Federal, assegura, portanto, o direito à vida, cabendo ao Estado assegurá-lo em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ai direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência. (MORAES, p.80).

Ninguém pode ser privado arbitrariamente de sua vida. Esse direito, que é o primeiro da pessoa humana, tem em sua concepção atual conflitos com a pena de morte, as práticas abortivas e a eutanásia, como posteriormente analisados. (MORAES. p.81).

5.3.1 - Questão do aborto

A Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), de 22-11-1969 e ratificada pelo Brasil em 25-9-1992, em seu art. 4º, estipula “Direito à vida. 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido por lei, e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente. (MORAES, p.85).

5.3.2 - Questão da eutanásia e do suicídio

O ordenamento jurídico-constitucional não autoriza, portanto, nenhuma das espécies de eutanásia, quais sejam, a ativa ou passiva (ortotanásia). Enquanto a primeira confira o direito subjetivo de exigir-se de terceiros, inclusive do próprio Estado, a provocação de morte para atenuar sofrimentos (morte doce ou homicídio por piedade), a segunda é o direito de opor-se ao prolongamento artificial da própria vida, por meio de artifícios médicos, sejam em caso de doenças incuráveis e terríveis, seja de acidentes gravíssimos (o chamado direito à morte digna).

5.4 - Princípio da igualdade

A igualdade se configura como uma eficácia transcendente, de modo que toda situação de desigualdade persistente à entrada em vigor da norma constitucional deve ser considerada não recepcionada, se não demonstrar compatibilidade com os valores que a Constituição, como norma suprema, proclama. (MORAES, p. 86,87).

Importante, igualmente, apontar a tríplice finalidade limitadora do princípio da igualdade: limitação ao legislador, ao intérprete/autoridade pública e ao particular.

Finalmente o particular não poderá pautar-se por condutas discriminatórias, preconceituosas ou racistas, sob pena de responsabilidade civil e penal, nos termos da legislação em vigor.

Princípio da igualdade na doutrina – [...].(MORAES, p.88).

Essência do princípio da igualdade: STF – [...].

Princípio da igualdade e finalidades: STF – [...].

Princípio da igualdade no processo: STF – [...].

Princípio da Igualdade, Súmulas Vinculantes e caráter imperativo de recursos: STF – [...].

Ministério Público como custos legis e igualdade processual: STF – [...]. (MORAES. p.89).

Justiça doTrabalho e igualdade real: STF – [...].

Igualdade e contraditótrio: STF – [...].

CF. art. 100 e princípio da igualdade – [...].

Princípio da igualdade e prazo em dobro para recorrer: STF – [...].

Defensor público e prazo diferenciado: STJ – [...].(MORAES, p.90).

Licitação e isonomia: STF – [...].

Princípio da igualdade e tratamento diferenciado dos crimes na Justiça comum e militar: STF – “PRINCIPIO ISONÔMICO- CÓDIGO PENAL E CÓDIGO PENAL MILITAR [...].

Salários e igualdade: STF – [...].

Princípio da igualdade e contraditório: STJ – [...].

Prisão especial e isonomia: STJ – [...].

Isonomia e Processo Civil: - [...].

Concurso público e classificação: STJ – [...]. (MORAES, p.91).

Igualdade e concurso público: STJ – [...].

Concurso público e interpretação da distinção em razão de sexo, idade, cor ou estado civil: STJ – [...].

Princípio da igualdade e créditos falimentares: STJ – [...].

Salário de benefício de empregado de remuneração variável (Lei nº 6.367/76 – art.5º,§ 4º) e princípio da igualdade: STJ – [...]. (MORAES, P.92).

Ato administrativo discriminatório e igualdade: STJ – [...].

Igualmente de tratamento entre ativos e inativos para efeito de reposicionamento de referências: STJ – [...].

Aposentadoria compulsória dos notários e isonomia (Lei nº 8.935/94): STJ – [...].

Igualdade e deficiência física: STJ – [...].

Existência de pagamento do ICMS através de guia especial para mercadorias estrangeiras: STJ – [...].

Igualdade e impossibilidade da exclusividade de registro genealógico de raça animal: STJ – [...].

Igualdade entre empregados públicos e privados: TRT/4ª Região – [...]. (MORAES, p. 93).

Isenção de tributos e isonomia: TJ/SP – [...]

Igualdade tributária: TRF/3ª Região – [...].

Anistia fiscal e isonomia: Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul – [...].

Igualdade e transferência de aluno: TRF/1ª R – [...].

Admissão em colégio militar e principio da isonomia: TRF/ 2ª Região – [...]. (MORAES, p. 94).

Limite de idade em concurso público: STF – [...]. (MORAES, p. 95).

Princípio da Igualdade e limitação em razão da idade em concurso público (magistratura): - [...].

5.5 - Igualdade entre homens e mulheres

Afirma o art. 5º, I, da CF, que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição. (MORAES, p.96).

[...] O primeiro (CC, art. 246) beneficia a mulher, enquanto o segundo (CC, art.219, IV) a prejudica, igualmente, não se pode admitir a recepção do art. 1.744, III, do Código Civil, quando prevê a possibilidade de deserdação dos descendentes por seus ascendentes em virtude da desonestidade da filha que vive na casa paterna. [...].

Princípio da igualdade e proteção à mulher: [...].

Não recepção do art. 246 do artigo do Código Civil (bens reservados), em virtude do art. 5º, I, da Constituição Federal: TJ/SP – [...].

Recepção do art.246 do antigo Código Civil, no tocante à existência de bens reservados do cônjuge virago após o advento da Constituição federal de 1988: STJ – [...].

Não recepção do antigo CC, art. 219, IV, em face da CF, art. 5º, I: TJ/PR – [...].(MORAES, p.97).

Recepção do antigo CC,art.219, IV, em face da CF, art. 5º, I: TJ/SP – [...].

Alimentos e isonomia entre homens e mulheres: TJ/SP –[...].

Pensão por morte de cônjuge: TJ/SP – [...].

Igualdade e legitimidade para propositura de ação: TJ/SP – [...].

Aposentadoria rural e igualdade da mulher: TRF/ 1ª região – [...].

Militares e benefício da Lei nº 6.924/81 – [...]. (MORAES, p. 98).

5.5.1 - Critérios de admissão para concurso público

A interpretação jurisprudencial direciona no sentido da inconstitucionalidade da diferença de critério de admissão considerado o sexo (art.5º, inciso I, e § 2º do art. 39 da Carta Federal), permitindo-se exceções tendo em vista a ordem socioconstitucional.

Concurso público – livre acesso de homens e mulheres: STF – [...].

5.5.2 - Critérios para admissão de emprego

A Lei nº 9.029, de 13-4-1995, proíbe a existência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência de relação jurídica de trabalho. [...].

5.5.3 - Constitucionalidade da prerrogativa do foro em favor da mulher e sua aplicação tanto para a ação de separação judicial quanto para a de divórcio direto

A Constituição anterior, em seu art. 153,§ 1º, também já vedava qualquer tipo de distinção entre as pessoas; o que a vigente Constituição fez foi apenas e tão-somente reforçar a igualdade do tratamento que pessoas de sexos diferentes devem receber. [...]. (MORAES, p. 99).

[...] O princípio da isonomia não pode ser entendido em termos absolutos; o tratamento diferenciado é admissível e se explica do ponto de vista histórico, também considerado pelo constituinte de 1988, já que a mulher foi, até muito pouco tempo, extremamente discriminada. [...]. (MORAES, p. 100).

 II – Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

5.6 - Princípio da legalidade

O art. 5º, II, da CF preceitua que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Tal princípio visa combater o poder arbitrário do Estado. [...] ( MORAES, p, 101).

A defesa da legalidade também foi realizada por Aristóteles:

 [...], Todavia aos governantes é necessária também a lei que fornece prescrições universais, pois melhor é o elemento em que as paixões são conaturais. Ora a lei não tem paixões, que o contrário se encontram necessariamente em cada alma humana”(Politica, 1286ª).

Princípio da reserva legal e função normativa: STJ – [...]. (MOPRAES, p. 102).

Caracterização da inobservância do princípio da legalidade: STF – [...].

Princípio da legalidade e poder normativo primário do Conselho Nacional de Justiça: [...].

Princípio da Legalidade e normas do DECEX: STF – [...]. (MORAES, p.103).

Legalidade e poder de policia: [...].

Exercício do poder de polícia: STJ – [...].

Direito Penal e responsabilidade objetiva: STJ – [...]. (MORAES, p.104).

Remuneração do servidor público e princípio da legalidade: STJ – [...].

Legalidade e dano moral: STF – [...].

Restrições ao direito de propriedade e princípio da legalidade: STJ – [...].

Legalidade e importação de bens de consumo usados: STF – [...].

Legalidade e contagem de tempo de serviço: STF – [...].

Legalidade e tempestividade do recurso extraordinário: STF – [...].

Legalidade e possibilidade de aplicação da correção monetária antes de o tributo tornar-se exigível: STF – [...]. (MORAES, p.105).

Medida de segurança a menor de idade e principio da legalidade: STJ – [...].

Igualdade e ICMS: STJ – [...].

Farmacêutico e licença para funcionamento: TRF/1ª Região –[...].

Ato discricionário e princípio da legalidade: TRF/1ª Região – [...].

Regras de conduta e resolução: TRF/3ª Região – [...].

5.7 - Princípios da legalidade e da reserva legal

O princípio da legalidade é da abrangência mais ampla. Por ele fica certo que qualquer comando jurídico impondo comportamento forçados há de provir de regra geral. Por outro lado, encontramos o princípio da reserva legal. Este opera de maneira diversa. Ele não é genérico e abstrato, mas concreto. Ele incide tão somente sobre os campos materiais especificados pela Constituição. [...].(MORAES, p.106).

[...] Assim, “tem-se, pois reserva de lei, quando uma norma constitucional atribui determinada matéria exclusivamente à lei formal (ou a atos equipados, na interpretação firmada na praxe), subtraindo-a, com isso, à disciplina de outras fontes, àquela subordinada” (curso... Op.cit.p.368).

Reserva legal e tipo penal descrito por Decreto-lei: STJ – [...].

Princípio da reserva legal tributária: STJ – [...].

Princípio da reserva legal tributária e modificação da base de calculo: STJ – [...].

5.8 - Princípio da legalidade e expedição de decretos e regulamentos (CF, art. 84, IV)

A Constituição Federal, em seu art.84, inciso IV, prevê que compete privativamente ao Presidente da República expedir decretos e regulamentos para fiel execução da lei. (MORAES, p. 107).

Os regulamentos, portanto, são normas expedidas privativamente pelo Presidente da República, cuja finalidade precípua é facilitar a execução das leis, removendo eventuais obstáculos práticos que podem surgir em sua aplicação e se exteriorizam por meio de decreto; sendo, pois, como relembra Marcelo Caetano, importante fonte do Direito Administrativo (Manual de direito administrativo. 9.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1970, p.92). (MORAES, p.108).

Ação direta de inconstitucionalidade e controle da legalidade: STF – [...].

Decretos estaduais e proibição da pesca: STJ – [...].

Legalidade e instituição de taxa por decreto: TJ/SP – [...].

Poder Executivo e constitucionalidade dos decretos autônomos: STF – [...]. (MORAES, p. 109).

III – Ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.

5.9 - Tratamento constitucional da tortura (art.5ª, III e XLIII)

[...]. O art. 5ª, XLIII, da Constituição Federal é uma norma constitucional de eficácia limitada, pois necessita da atuação do legislador infraconstitucional para que sua eficácia se produza. [...].  (MORAES, p.110).

O Min. Marco Aurélio, posicionando-se em sentido contrário, afirmava que o art. 233 do estatuto da criança e do Adolescente não poderia ser considerado como crime de tortura, pois,

“a simples menção à tortura, sem que se defina o comportamento suficiente a configurá-la, deixa ao sabor da capacidade até mesmo intuitiva daquele que exerce o ofício judicamente o alcance da norma penal [...]”. (MORAES, p. 111).

Definição de tortura: TJ/SP – [...].

Tortura e validade da “Lei de Anistia”: STF – [...]. (MORAES, p.112).

Tortura e produção de provas: STF – [...].

Tortura e responsabilidade objetiva da Fazenda Pública: TJ/SP- [...]. (MORAES, p.114).

Estatuto da Criança e do Adolescente e crime de tortura: STF – [...].

Uso de algemas e tratamento desumano e degradante: STF – [...].

Tortura e excesso de prazo: STJ – [...]. (MORAES, p.115).

Internação em hospital-psiquiátrico sem previsão legal – [...].

5.10 - Definição legal dos crimes de tortura

    (Lei nº 9.455, de 7-4-1977).

 “Constitui crime de tortura”: I – constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:

a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;

b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

c) em razão de discriminação racial ou religiosa [...]. (MORAES, p.116).

5.11 - Consequências penais e processuais da prática do crime de tortura

Em relação às suas consequências penais e processuais, o crime de tortura e inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. [...].

IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

5.12 - Liberdade do pensamento

A manifestação do pensamento é livre e garantida em nível constitucional, não aludindo à censura prévia em diversões e espetáculos públicos. [...]. (MORAES, p.117).

Critica jornalística e pluralismo político: [...]. (MORAES, p.118).

Liberdade de pensamento político: STF – [...].

Lei de imprensa e proteção constitucional à livre manifestação de pensamento: STF – [...]. (MORAES, p.119).

Impossibilidade da utilização de entrevista televisiva como fundamento para prisão cautelar: STF – [...].

Liberdade de expressão e proteção à criança e ao adolescente: STF – [...].

Criticas as Instituições e livre manifestação de pensamento: TRF/ 5ª Região – [...].

Exercício de profissão e liberdade de pensamento: STF – [...].

Liberdade de pensamento e imunidade material parlamentar: STF – [...]. (MORAES, p.120).

Critica jornalística e pluralismo político: - [...].

Lei de imprensa e proteção constitucional à livre manifestação de pensamento: STJ – [...].

Manifestação de pensamento e propaganda eleitoral: TSE – [...].

Manifestação de pensamento e limites da propaganda eleitoral: TSE – [...].

Vedação ao anonimato: STF – [...].

Delação anônima e possibilidade excepcional de adoção de medidas para apuração da idoneidade das informações: - [...]. (MORAES, p.121).

5.13 - Idenização por dano material, moral ou à imagem

Como ensina Rui Stocco, “pacificado, hoje, o entendimento de que o dano moral é indenizável e afastadas as restrições, o preconceito e a má vontade que a doutrina pátria e alienígena impunham à tese, com o advento da nova ordem constitucional (CF/88), nenhum óbice se pode, a priori, anterior à indenizabilidade cumulada” [...].

CF., viabilidade de indenização por dano moral a pessoa jurídica: [...].

Compatibilidade da proteção à intimidade, vida privada, honra e imagem e o direito a danos morais: STF- [...]. (MORAES, p.122).

Indenização por dano moral decorrente de acidente de trabalho: [...].

Superior Tribunal de justiça, Súmula nº 37: [...].

Sobre a possibilidade de cumulação de indenização por dano moral e material: [...].

Finalidade da indenização por dano moral: STJ –[...]. (MORAES, p.123).

Dano moral e sucessores STJ – [...].

Dano moral e danos estéticos: STF – [...].

Danos morais e fatos de interesse privado ou público: TJ/SP – [...].

5.14 - Direito de respostas ou de réplica

A consagração constitucional do direito de resposta proporcional ao agravo é instrumento democrático moderno previsto em vários ordenamentos jurídico constitucionais, e visa proteger a pessoa de imputações ofensivas e prejudiciais a sua dignidade humana e sua honra.  (MORAES, p.124).

A Constituição Federal estabelece como requisito para o exercício do direito de resposta ou réplica a proporcionalidade, ou seja, o desagravo deverá ter o mesmo destaque, a mesma duração ( no caso de rádio e televisão), o mesmo tamanho ( no caso de imprensa escrita), que a notícia que gerou a relação conflituosa. [...]. (MORAES, p. 125).

5.15 - Escusa de consciência

Igualmente, o art. 15, IV, da Carta Federal, prevê que a recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa acarretará a perda dos direitos políticos. [...].

A mesma observação é feita por Canotilho e Moreira:

O direito de objecção de consciência (nº6) consiste no direito de não cumprir obrigações ou não praticar actos que conflitem essencialmente com os ditames da consciência de cada um. [...]. (MORAES, p.126).

5.16 - Liberdade religiosa e Estado laico ou leigo

A plena liberdade religiosa, respeito pelas diversas religiões ou seitas, o fim de guerras santas e atos de terrorismo religiosos ainda não transmudou se de uma garantia formalmente prevista pelas diversas constituições para uma verdade universal. [...]. (MORAES, p.127).

Salienta Canotilho [...]

“esta defesa da liberdade religiosa postulava, pelo menos, a ideia de tolerância religiosa e a proibição do Estado em impor ao foro íntimo do crente uma religião oficial”. [...] - (MORAES, p.128).

[...]. Ressaltou-se que tais ações positivas apenas são legitimas se preordenadas à manutenção do livre fluxo de ideias religiosas e se comprovadamente não houver outro meio menos gravoso de se alcançar esse desiderato, devendo-se ter o cuidado de que a medida adotada estimule a igualdade de oportunidades entre as confissões religiosas e não, ao contrário, seja fonte de privilégios e favorecimentos. [...].(MORAES, p.129).

Liberdade religiosa e ressocialização do sentenciado: STF – [...].

Liberdade religiosa e prestação de serviço à comunidade em cultos religiosos: [...].

Expropriação de imóvel destinado a templo religioso: Possibilidade – STF – [...].

5.17 - Escusa de consciência e serviço militar obrigatório

O art. 143 da Lei magna prevê que o serviço militar é obrigatório nos termos da lei (Lei nº 4.375, de 17-8-1964, regulamentada pelo Decreto nº 57.654, de 20-1-1966). (MORAES, p.130).

5.18 - Vedações constitucionais de natureza federativa

A Constituição estabelece ser vedado à União, aos Estados, ao Distrito federal e aos Municípios (CF, art. 19) estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvenciona-los, embarcara-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público. [...]. (MORAES, p.131).

5.19 - Limitações ao livre exercício do culto religioso

Obviamente, assim como as demais liberdades públicas, também a liberdade religiosa não atinge um grau absoluto, não sendo, pois, permitido a qualquer religião ou culto atos atentatórios à lei, sob pena de responsabilidade civil e criminal. [...].

Curanderismo e liberdade religiosa: [...].

Utilização de símbolos religiosos: TJ/SP – [...]. (MORAES, p.132).

Limitações à liberdade religiosa: TJ/PR – [...].

Impossibilidade de manutenção de cultos religiosos em área estritamente residencial: RT: [...].

5.20 - Religião e cultura

O ensino religioso poderá, desde que sempre de matrícula facultativa, constituir disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental (CF, art.210, § 1º). Ressalte-se que essa previsão constitucional deverá adequar-se ás demais liberdades públicas, dentre elas a liberdade de culto religioso e a previsão do Brasil como um Estado-laico.

Dessa forma, destaca-se uma dupla garantia constitucional. Primeiramente, não se poderá instituir nas escolas públicas o ensino religioso de uma única religião, nem tampouco pretender-se doutrinar os alunos a essa ou aquela fé.

A norma constitucional pretende, implicitamente, que o ensino religioso deverá constituir-se em regras gerais sobre religião e princípios básicos da fé. [...]. (MORAES, p.133).

5.21 - Assistência religiosa

[...], ao Estado cabe, nos termos da lei, á materialização das condições para a prestação dessa assistência religiosa, que devera ser multiforme, ou seja, de tantos credos quanto àqueles solicitados pelos internos. [...].

[...]. Além disso, visa-se, através da assistência religiosa, a uma melhor ressocialização daquele que se encontra em estabelecimento de internação coletiva em virtude de sua natureza pedagógica. [...]. (MORAES, p.134).

5.22 - Impossibilidade de censura prévia

A liberdade de imprensa em todos os seus aspectos, inclusive mediante a vedação de censura prévia, deve ser exercida com a necessária responsabilidade que se exige em um Estado Democrático de Direito, de modo que o desvirtuamento da mesma para o cometimento de fatos ilícitos, civil ou penalmente, possibilitará aos prejudicados plena e integral indenização por danos materiais e morais, além do efetivo direito de resposta.

5.23 - Expressão da atividade intelectual, artística, cientifica e de comunicação

A garantia constitucional de liberdade de comunicação social, prevista no art. 220, é verdadeiro corolário da norma prevista no art. 5º, IX, [...] (MORAES, p.135).

Apesar da vedação constitucional da censura, prévia, há necessidade de compatibilizar a comunicação social com os demais preceitos constitucionais, por exemplo, a proteção dos direitos da criança e do adolescente (CF, art. 226 a 230), a saúde pública.

Em conclusão, a liberdade de expressão e de manifestação de pensamento não pode sofrer qualquer tipo de limitação, no tocante à censura de natureza política, ideológica e artística. [...]. (MORAES, p.136).

 X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. (MORAES, p.137).

Honra e ofensas em campanhas eleitorais: STF –[...]. (MORAES, p.138).

Acesso á informação (CF art.5º XIV) e inviolabilidade à honra: STJ –[...].

Fiscalização popular e direito à honra: TJ/SP – [...].

Direito à imagem: STF – [...].

Dano moral e pessoa jurídica: STJ – [...].

Fixação do dano moral: TJ/SP – [...].

Serviço de proteção ao crédito e dano moral: TJ/SP – [...].

Privacidade e posse ilícita de entorpecentes: TJ/SP – [...]. (MORAES, p.139).

5.25 - Inviolabilidade à honra e imunidade do advogado

A inviolabilidade do advogado, por seus atos e manifestações no exercício da profissão, não é absoluta, sujeitando-se aos limites legais [...], tendo inclusive o Supremo Tribunal Federal, [...], suspenso liminarmente a eficácia da expressão “ou desacato” contida no art. 7º, [...], que alargava a abrangência da imunidade material dos advogados. [...].  (MORAES, p.140).

Ressalte-se ainda que a imunidade profissional do advogado não alcança abusos cometidos em entrevistas aos meios de comunicação[...].

5.26 - Inviolabilidade constitucional da privacidade dos dados bancários e fiscais

O sigilo de dados é previsão com sede constitucional recente, pois trazida com a Constituição Federal de 1988.[...]

[...]. A intimidade não exige publicidade porque não envolve direitos de terceiros. No âmbito da privacidade, a intimidade é o mais exclusivo dos seus direitos” ( Sigilo de dados: o direito à privacidade e os limites à  função fiscalizadora do Estado. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Politica, São Paulo: Revista dos Tribunais, 01/78). (MORAES, p.141).

Sigilo bancário e fiscal: cf. MORAES, Alexandre de. [...]Sigilos bancário e fiscal como cláusulas pétreas [...].

Excepcionalidade da quebra de sigilo: STF – [...] (MORAES, p. 142).

Possibilidade de quebra do sigilo bancário por requisição do Ministério Público quando se tratar de envolvimento de dinheiro ou verbas públicas [...].

Quebra de sigilo bancário e intervenção da liquidação extrajudicial ou falência de instituição financeira: STF – [...].

Impossibilidade da determinação de quebra de sigilo bancário dos correntistas pelo BACEN: STF – [...] (MORAES, p.143).

Impossibilidade de quebra de sigilo bancário, genericamente, por requisição do Ministério Público: STJ – [...].

Possibilidade de quebra dos sigilos bancário e fiscal diretamente por requisição do Ministério Público [...].

Impossibilidade de quebra do sigilo bancário por autoridade administrativa - fiscal: STF – [...] (MORAES, p.144).

Sigilo bancário – Determinação de quebra pelo Tribunal de Contas – Impossibilidade: STF – [...] (MORAES, p.145).

Individualização do investigado e quebra do sigilo bancário: TRF/ 2ª Região – [...].

Tutela da inviolabilidade de dados (sigilo bancário e fiscal) -  mandado de segurança e habeas corpus [...] (MORAES, p.146).

5.27 - Inviolabilidade domiciliar

A inviolabilidade domiciliar constitui uma das mais antigas e importantes garantidas individuais de uma Sociedade civilizada, pois engloba a tutela da intimidade, da vida privada, da honra, bem como a proteção individual e familiar excepcionalmente – à persecução penal ou tributária do Estado.

Assim, violação de domicílio legal, sem consentimento do morador, é permitida, porém somente nas hipóteses constitucionais [...] (MORAES, p.147).

Conceito de “casa” em caráter amplo (qualquer aposento ocupado de habitação coletiva): STF – [...] (MORAES, p.148).

Violação de domicílio por decisão administrativa. Impossibilidade: STF – [...].

Inviolabilidade domiciliar e Fisco: STF – [...] (MORAES, p.149).

Invasão de domicílio e estado de flagrância [...].

Inviolabilidade domiciliar e proibição da realização de devassas: STF – [...].

Inviolabilidade domiciliar e escritório de advocacia – Possibilidade excepcional de violação – Princípio da proporcionalidade: STF – [...]. (MORAES, p.150).

Inviolabilidade domiciliar e apreensão de livros contábeis em escritório de contabilidade: STF – [...]. (MORAES, p.151).

Consentimento do morador: STF – [...].

Inviolabilidade domiciliar e crime de residência: STF – [...].

Conceito constitucional de casa: TJ/SP – [...].

Invasão de domicílio e busca e apreensão: TJ/SP – [...].

5.28 - Questão do dia e da noite

(MORAES, p.152).

[...] Dinorá Adelaide Musetri Grotti esclarece que

“a jurisprudência brasileira tem decidido que por noite deve-se entender o tempo compreendido entre o ocaso, isto é, o desaparecimento do sol no horizonte, e o seu nascimento. O espaço de tempo que vai desde o crepúsculo da tarde ate da manhã (JTACrim 46/155, 70/216; RT 555/357). Portanto, o período variará de acordo com a época do ano, sendo mais longo no inverno e bem mais curto no verão” (Inviolabilidade do domicílio na Constituição. São Paulo: Malheiros, 1993. P.114). [...].

5.29 - Sigilo de correspondência e de comunicação

É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. [...]. (MORAES, p. 153).

Inviolabilidade das correspondências e Lei das Execuções Penais: STF – [...].

5.30 -  Possibilidade de interceptação telefônica

Nos casos de interceptações telefônicas, a própria Constituição Federal, no citado inciso XII, do art. 5º, abriu uma exceção, qual seja a possibilidade de violação das comunicações telefônicas, desde que presentes três requisitos:

·         Ordem judicial;

·         Para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

·         Nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer. [...].  (MORAES, p. 154).

Necessidades da verificação dos requisitos constitucionais para a decretação da interceptação telefônica: STF – [...].

Interceptação telefônica e necessidade de lei regulamentadora do inciso XII, do art.5º, da Constituição Federal: STF – [...].

Interceptação telefônica no Superior Tribunal de Justiça e estrita observância aos requisitos da Lei nº 9.296/96: STJ – [...]. (MORAES, p. 155).

Interceptação telefônica – Prova emprestada – Processo disciplinar: STF – [...] (MORAES, p. 156).

Impossibilidade de interceptação telefônica em procedimento extradicional: STF – [...]

5.31 - Lei nº 9.296, de 24-07-1996 – Interceptações telefônicas

A Lei nº 9.296, de 24-07-1996, foi editada para regulamentar o inciso XII, parte final do art.5º, da Constituição Federal, determinando que a interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça, aplicando-se, ainda, à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática, cessando assim a discussão sobre a possibilidade ou não deste meio de prova e, consequentemente, sobre sua licitude, desde que realizado após a edição da lei, que não contém efeito retroativo. [...]. (MORAES, p. 157).

A diligência será conduzida pela autoridade policial, que poderá requisitar auxílio aos serviços e técnicos especializados ás concessionário de serviço público, sempre com prévia ciência do Ministério Público, que poderá acompanha-la, se entender necessário. [...].

A Resolução nº 59, de 09-09-2008, editada pelo Conselho Nacional de Justiça disciplinou e uniformizou as rotinas visando ao aperfeiçoamento do procedimento de interceptação de comunicações telefônicas e de sistemas de informática e telemática nos órgãos jurisdicionais do Poder Judiciário. (MORAES, p. 159).

Irretroatividade da Lei nº 9.296/96: STF – [...].

Juízo competente para decretação de interceptação telefônica. [...].

Interceptação telefônica e contraditório diferido: STF – [...] (MORAES, p. 160).

Interceptação telefônica e necessidade de comprovação da indispensabilidade do meio de prova: STF – [...].

Possibilidade de quebra de sigilo telefônico baseada em denúncia anônima: STF – [...]. (MORAES, p. 161).

Possibilidade de renovação do prazo quinzenal nas interceptações telefônicas: STF – [...]. (MORAES, p. 162).

Desnecessidade de inquérito policial para decretação de interceptação telefônica: STF – [...].

Lei nº 9.296/96 – Interceptação telefônica e ausência de prévia ciência do Ministério Público – análise sobre a ilicitude da prova obtida: STF – [...].

Interceptação telefônica e CPI: STF – [...].

5.31 – A Excepcionalidade na utilização dos dados obtidos mediante interceptação telefônica fora das hipóteses restritas de sua decretação: limitação subjetiva (descoberta de novos partícipes), limitações objetivas (“crime-achado” e investigações diversas) e prova emprestada.  (MORAES, P. 163).

Na hipótese de o “crime-achado” ser conexo com o crime objeto principal da investigação, descabível seria a decretação da ilicitude da prova, independentemente de o mesmo ser apenado com reclusão ou detenção. (MORAES, p. 164).

Interceptação telefônica e “crime-achado”, apenado com detenção, conexos com o objeto da investigação criminal: STF – [...].

Interceptação telefônica e limitação subjetiva: [...].

Interceptação telefônica e limitação subjetiva com alteração de competência: STJ – [...]. (MORAES, p. 165).

Interceptação telefônica e limitação objetiva: STJ – [...].

Possibilidade de utilização de material obtido mediante interceptação telefônica para investigação criminal ou instrução processual penal como prova emprestada nos processos disciplinar e civil; STF – [...]. (MORAES, p. 166).

5.32 - Constitucionalidade do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 9.296 ( interceptações do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática)

A Constituição Federal determina ser inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas.

O Congresso Nacional, ao editar já citada Lei nº 9.296, de 24-07-1996, aproveitou e regulamentou a possibilidade de interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática, mediante os requisitos previstos nessa mesma lei. [...]. (MORAES, p. 168,169).

5.33 - Gravação clandestina e direito à intimidade e à vida privada (CF, art.5º, X)

[...]. Para nós qualquer desses meios de se captar a voz ou a imagem, clandestinamente, bem como qualquer tipo de distorção de uma gravação, constitui-se em gravação ilícita, nesta última, mesmo que a gravação original tenha sido realizada com o conhecimento e expressa autorização da pessoa cuja voz ou imagem tenham sido captadas, qualquer espécie de corte ou outro tipo de distorção ou alteração caracterizam sua ilicitude”. (MORAES, p. 170,171).

Além dessa possibilidade de manipulação probatória, também é mister reconhecer que a realização clandestina de conversas acaba por atentar frontalmente com diversos direitos constitucionalmente garantidos, e, principalmente, contra a inviolabilidade da vida privada e da intimidade. (MORAES, p. 172).

Possibilidade, excepcional, de gravação de conversa telefônica por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, mediante autorização judicial: STF – [...].

Possibilidade, excepcional, de gravação por inexistência de ferimento à intimidade ou  vida  privada: STF = [...].(MORAES, p. 173).

Possibilidade de utilização de gravação clandestina realizada em repartição pública: STF – HABEAS CORPUS. FALSIDADE IDEOLÓGICA.INTERCEPTAÇÃO AMBIENTAL POR UM DOS INTERLOCUTORES. ILICITUDE DA PROVA. INOCORRÊNCIA. REPORTAGEM LEVADA AO AR POR EMISSORA DE TELEVISÃO. NOTITIA CRIMINIS. DEVER-PODER DE INVESTIGAR.

Possibilidade de utilização de gravação clandestina em face da presença de hipótese configuradora de legítima defesa das liberdades públicas: STF – [...]. (MORAES, p. 174).

5.34 - Inadmissibilidade da gravação de conversa telefônica por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro – Tese vencedora no STF

[...]. No caso, a imprestabilidade do texto da conversa telefônica resultaria de a gravação haver sido feita sem o conhecimento de uma das partes. A garantia violada com tal gravação seria justamente a da intimidade, em que envolva a conversação telefônica, cuja o sigilo é estabelecido pelo art. 5º. Inc. XII, da Carta Federal. Uma abordagem do tema da nulidade da prova decorrente de gravação de conversa telefônica foi posta em discussão no julgamento do Inq. 657.  Relator Ministro Carlos Velloso, quando alguns votos, é bem verdade, consideraram que a reprodução, por um dos interlocutores, do conteúdo de um diálogo que se teria travado, não por meio telefônico, mas na presença física dos envolvidos, não consubstanciava nem violação do sigilo das comunicações, nem coleta ilícita de prova. [...]. (MORAES, p. 175).

MINISTRO SYDNEY SANCHES:

 [...], Com efeito, é bastante claro o inciso LVI do art. 5º da Constituição Federal, ao dizer que ‘são inadmissíveis,no processo, as provas obtidas por meios ilícitos’.[...].

MINISTRO CELSO DE MELLO:

“Tendo para mim que a gravação de conversação com terceiros, feita através de fita magnética, sem o conhecimento de um dos sujeitos da relação dialógica, sem o conhecimento de um dos sujeitos da relação dialógica, não pode ser contra este utilizada pelo Estado em juízo, uma vez que esse procedimento – precisamente por realizar-se de modo sub-reptício – envolve quebra evidente de privacidade, sendo, em consequência, nula a eficácia jurídica da prova coligida por esse meio.

5.35 - Admissibilidade da gravação clandestina de conversa telefônica por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro – Tese vencida no STF

MINISTRO CARLOS VELLOSO:

 ‘Faço a distinção entre uma gravação efetuada por terceiro, que intercepta uma conversa de duas outras pessoas da gravação que se faz para documentar uma conversa entre duas pessoas. [...]. (MORAES, p. 176,177).

MINISTRO SEPÚLVERA PERTENCE:

 “Sempre li, aqui como a garantia constitucional de que duas pessoas, estando a dialogar pelo telefone, tenham a segurança de que terceiro não pode interceptar esse telefonema seja para tomar conhecimento pessoal do que se está falando, seja, muito menos, para documenta-lo mediante gravação.[...]”.

Inadmissibilidade da gravação clandestina e Superior Tribunal de Justiça: [...]. Escuta telefônica, gravação feita por marido traído. Desentranhamento da prova requerido pela esposa: Viabilidade, uma vez que se trate, ilegalmente obtida, com violação da intimidade individual.[...].

Inadmissibilidade da gravação clandestina e Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo [...].(MORAES, p.178).

XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

5.36 - Livre exercício de profissão

A Constituição federal estabeleceu no inciso XIII do art. 5º o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais estabelecidas em lei. Dessa forma, consagrou-se o direito ao livre exercício de profissão como norma constitucional de eficácia contida, pois previu a possibilidade da edição de lei que estabeleça as qualificações necessárias a seu exercício.

Liberdade de profissão e possibilidade de a lei exigir estágio profissional de dois anos para concurso de ingresso no Ministério Pùblico: STF [...]. (MORAES, p.179).

Liberdade de profissão e vedação eleitoral ao apresentador ou comentarista de rádio ou televisão: STF – [...].

 Regulamentação de profissão e criação de cargos e empregos correspondentes: STJ – [...].

Liberdade de profissão e representação comercial: STJ – [...].

Norma constitucional de eficácia contida: -[...].

Liberdade de profissão e proteção à propriedade industrial: TJ/SP – [...].

Livre exercício de  profissão e jornalista: STF – [...].(MORAES, p.180).

Livre exercício de profissão e músico: STF – [...].

XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional.

5.37 - Liberdade de Informação

A manifestação do pensamento, a criação, a expressão, a informação, e a livre divulgação dos fatos devem ser interpretadas em conjunto com a inviolabilidade à honra e à vida privada (CF, art. 5º, X), bem como a proteção à imagem ( CF, art. 5º, XXVII, a), sob pena de responsabilização do agente divulgador por danos materiais e morais (CF, art. 5º, V e X). (MORAES, p.181).

Liberdade de informação e divulgação e inviolabilidade à honra e vida privada: STJ – [...].

Liberdade de divulgação e indenização por dano moral: STJ – [...].

A liberdade de informação deve ser compatibilizada com a inviolabilidade à honra e imagem das pessoas: TJ/SP – [...]. (MORAES, p. 182).

5.38 - Sigilo da fonte

A Constituição Federal, ao proclamar a inviolabilidade do sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional, tem por finalidade garantir a toda a sociedade a ampla e total divulgação dos fatos e noticias do interesse público, auxiliando, inclusive, a fiscalização da gestão da coisa pública e pretendendo evitar as arbitrariedades do Poder Público, que seria proporcionado pela restrição do acesso às informações.[...].

XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.

5.39 - Liberdade de locomoção

A Constituição Federal consagra o direito à livre locomoção no território nacional em tempo de paz, autorizando diretamente a qualquer pessoa o ingresso, a saída e a permanência, inclusive com os próprios bens. [...]. (MORAES, p.183).

[...], liberdade de locomoção engloba quatro situações:

·         Direito de acesso e ingresso no território nacional;

·         Direito de saída do território nacional;

·         Direito de permanência no território nacional;

·         Direito de deslocamento dentro do território nacional.

Direito de locomoção e Estado de Direito Democrático: [...].(MORAES, p.184).

Comissões Parlamentares de inquérito e direito de locomoção: STF – [...].

Proteção plena ao direito de locomoção: STJ – [...].

Direito de ir e vir: STJ – [...].

5.40 - Regulamentação e restrições ao direito de locomoção

A regulamentação do direito de locomoção foi estabelecida pelo Decreto Presidencial nº 678, de 6-11-1992, promulgando tratado internacional devidamente ratificado pelo Congresso Nacional, nos termos do art. 49, I, da Constituição Federal [...]. (MORAES, p.185).

XVI – todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente.

5.41 - Direito constitucional de reunião

O art. 16 da Declaração de Pensilvânia, de 1776, já previa o direito de reunião, afirmando: O povo tem o direito de se reunir, de deliberar para o bem comum, de dar instruções a seus representantes e de solicitar à legislatura, por meio de mensagens, de petições ou de representações, a emenda dos erros que considere por ela praticados. [...].

O direito de reunião é uma manifestação coletiva da liberdade de expressão, exercitada por meio de uma associação transitória de pessoas e tendo por finalidade o intercâmbio de ideias, a defesa de interesses, a publicidade de problemas e de determinadas reivindicações. O direito de reunião apresenta-se, ao mesmo tempo, como um direito individual em relação a cada um de seus participantes e um direito coletivo no tocante a seu exercício conjunto. [...].

São elementos da reunião: pluralidade de participantes, tempo, finalidade e lugar.

Pluralidade de participantes: a reunião é considerada forma de ação coletiva.

Tempo: toda reunião deve ter duração limitada, em virtude de seu caráter temporário e episódico. (MORAES, p. 186,187).

Finalidade: a reunião pressupõe a organização de um encontro com propósito determinado, finalidade lícita, pacífica e sem armas. [...].

Lugar: a reunião deverá ser realizada em local delimitado, em área certa, mesmo que seja um percurso móvel, desde que predetermina. [...].

Liberdade de convicção política e direito de reunião: STF – [...].

5.42 - Desnecessidade de autorização da autoridade pública e interferência da política

A Constituição Federal determina que o direito de reunião deverá ser exercido independentemente de autorização, assim, veda atribuição às autoridades públicas para análise da conveniência ou não de sua realização, impedindo as interferências nas reuniões pacíficas e lícitas em que não haja lesão ou perturbação da ordem pública.

Como ensina Manoel Gonçalves Ferreira Filho (Curso...Op.cit.p.259), se a intenção policial for a de frustrar a reunião, seu comportamento é de até criminoso.

Por fim, anote-se que nas hipóteses excepcionais do Estado de Defesa (CF,art.136, § 1º,I, a) e do Estado de Sítio (CF, art.139,IV) poderá haver restrições ao direito de reunião, ainda que exercida no seio das associações, permitindo-se inclusive, neste último caso, a própria suspensão temporária deste direito individual.

5.43 - Instrumento de tutela do direito de reunião (MORAES, p.188).

XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;

XVIII – a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;

XIX – as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;

XX – ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;

XXI – as entidades associativas, quando expressamente autorizada, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente.

5.44 - Direito de associação

A lei poderá estabelecer requisitos objetivos para a criação das associações, que, porém, independem de qualquer autorização discricionária do poder público, sendo, igualmente, vedada a interferência estatal em seu funcionamento.

O direito à livre associação, embora atribuído a cada pessoa (titular), somente poderá ser exercido de forma coletiva, com várias pessoas.[...]. (MORAES, p.189).

5.45 - Dissolução das associações

As associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado. Dessa forma, qualquer ato normativo editado pelos poderes Executivos ou Legislativo, no sentido de dissolução compulsória; será inconstitucional. A Constituição Federal limita a atuação do Poder Judiciário, autorizando-o à dissolução somente quando a finalidade buscada pela associação for ilícita.

5.46 - Representação dos associados

As entidades associativas devidamente constituídas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente, possuindo legitimidade ad causam para, em substituição processual, defender em juízo direito de seus associados, nos termos do art. 5º, XXI, da Constituição Federal, sendo desnecessária a expressa e específica autorização de cada um de seus integrantes, desde que a abrangência dos direitos defendidos seja suficiente para assumir a  condição de interesses coletivos.[...]. (MORAES, p. 191).

            XXII – é garantido o direito de propriedade;

XXIII – a propriedade atenderá a sua função social;

XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição.

5.47 - Direito de propriedade

Toda pessoa, física ou jurídica, tem direito à propriedade, podendo o ordenamento jurídico estabelecer suas modalidades de aquisição, perda, uso e limites. O direito de propriedade, constitucionalmente consagrado, garante que dela ninguém poderá ser privado arbitrariamente, pois somente a necessidade ou utilidade pública ou o interesse social permitirão a desapropriação. (MORAES, p. 193).

Função social da propriedade: STJ – “O direito de propriedade, seguindo-se a dogmática tradicional (Código Civil, arts. 524 e 527), à  luz da Constituição Federal (art. 5º, XXII, CF) [...]”.

Restrições ao direito de propriedade: STJ – “As restrições ou limitações ao direito de propriedade, tendo em conta a sua feição social, entre as quais se insere o tombamento, decorre do poder de polícia inerente ao Estado [...]”.

Meio ambiente e direito de propriedade: STJ – “O de instituir  parques nacionais, estaduais ou municipais há de respeitar o direito de propriedade, assegurado na Constituição Federal. Da queda do Muro de Berlim e do desmatamento do Império Comunista Russo sopram ventos liberais em todo o mundo. [...]”.

Bloqueio dos cruzados: TRF/2ª Região – “Inconstitucionalidade das medidas que permitiram o bloqueio das contas em cruzados novos. [...]”.

5.48 – Desapropriação  (MORAES, p.194).

[...] A norma constitucional exige ainda como requisito para a desapropriação, a prévia e justa indenização. Entendemos que a efetividade da indenização justa deve ser realizada previamente ao momento em que o expropriado sofrerá a perda do exercício de qualquer dos poderes relativos à propriedade, dentre eles a posse. Assim sendo, a imissão provisória na posse por parte do Poder Público somente deve ser realizada após o depósito do valor justo e integral, sob pena de desrespeito à Constituição Federal.

[...] Mantendo, pois, o entendimento anteriormente afirmado na Vigência da Constituição anterior, sobre o qual só quando houver perda da propriedade é que deverá haver a justa e prévia indenização, não alcançando tal garantia a imissão da posse (STF – 1ª T. – Rextr. nº 195.586-4 – rel. Min. Octávio Galloti). [...] (MORAES, p. 195).

Justa Indenização: É pacífica a posição doutrinária e jurisprudencial de que na desapropriação o preço deve ser justo, conforme mandamento da Constituição. [...].

Justa indenização e enriquecimento sem causa: STJ – “A indenização, por desapropriação, deve ser justa, isto é, integral. [...]”.

Imissão na posse e prévia indenização I: STF – “Com efeito, esta Suprema Corte, ao versar a questão ora em análise – e mantendo estrita fidelidade à jurisprudência construída sob a égide da Carta Federal de 1969. [...]”.

Imissão na posse e prévia indenização II: STJ – “Na desapropriação, o bem só se transfere ao expropriante depois do pagamento definitivo do preço, mas isso não impede que, mediante depósito prévio de importância estabelecida em laudo de perito, seja o expropriante imitido imediatamente, na posse. [...]” ( MORAES, p.196).

Imissão na posse e prévia indenização III: “Prévia indenização significa o pagamento do valor real do bem antes de o expropriante exercer qualquer dos poderes derivados do domínio, principalmente a imissão na posse. [...]”.

5.49 - Desapropriação para fins de reforma agrária

São exigidos, entretanto, os seguintes requisitos permissivos para a reforma agrária:

·         Imóvel não esteja cumprindo sua função social (expropriação – sanção). A função social é cumprida quando a propriedade rural atende simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos (CF, art. 186) [...].

·         Prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, [...] (MORAES, p. 197).

·         Indenização em dinheiro das benfeitoras úteis e necessários;

·         Edição de decreto que:

a)      Declare o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária;

b)      Autorize a União a propor a ação de desapropriação;

·         Isenção de impostos federais, estaduais e municipais para as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária. [...].

·         A propriedade produtiva.

Os beneficiários da distribuição de imóveis rurais pela forma agrária, homens ou mulheres, independentemente do estado civil, receberão títulos de domínio ou de concessão de uso, inegociáveis pelo prazo de 10 anos (CF, art. 189). [...].   (MORAES, p.198).

XXV – no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano.

5.50 - Direito de requisição

Trata-se de um direito com dupla titularidade, Estado e particular, pois enquanto se garante ao Poder Pública a realização de suas tarefas em casos de iminente perigo público, resguardando-se dessa forma o bem-estar social, não permite que o particular seja espoliado de seus bens, e, eventualmente, sofra prejuízos.

Os pressupostos para o exercício do direito de requisição são quatro:

·         Perigo público iminente (calamidades públicas, convulsões sociais);

·         Decretação pela autoridade competente;

·         Finalidade de uso;

·         Indenização posterior no caso de prejuízo. [...]. (MORAES, p. 199).

XXVI – a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento.

5.51 - Proteção à pequena propriedade rural

A Constituição Federal pretende, ao estabelecer ao proprietário da pequena propriedade rural uma garantia de impenhorabilidade para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, desde que trabalhada pela família, alavancar o desenvolvimento rural do País. [...].(MORAES, p.200).

XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;

XXVIII – são asseguradas, nos termos da lei:

a)      A proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humana, inclusive nas atividades desportivas;

b)      O direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas.

5.52 - Direitos autorais

A Constituição Federal prevê no inciso XXVII, de seu art. 5º, o direito de propriedade imaterial, uma vez que protege os direitos sobre a utilização, publicação ou reprodução de obras artísticas, intelectuais ou científicas. [...]. (MORAES, p. 201).

A própria norma constitucional já prevê, expressamente, a possibilidade de fiscalização ou de que participarem, nos termos do art. 5º, XXVIII. [...]                (MORAES, p.202).

5.53 - Proteção da imagem e da voz humana

A presente proteção prevista pela Constituição de 1988 veio reforçar a titularidade dos direitos do autor, de maneira a garantir-lhe propriedade também em relação à exploração de sua própria imagem e voz, fator muito importante em face da proliferação dos meios d comunicação de massa (rádio, televisão, outdoor, por exemplo).

Em relação a hipóteses que envolvem autoridades públicas, políticos, artistas ou assemelhados, o presente direito constitucional deve ser interpretado de maneira mais elástica, em virtude da existência de maior exposição à mídia, decorrente inclusive da própria natureza das funções exercidas. [...] (MORAES, p.204).

5.54 - Atividades esportivas e direito de arena

A proteção constitucional incide em relação à explosão da imagem nas atividades esportivas, inclusive existindo regulamentação do chamado direito de arena (Lei nº 5.989/73 e art. 100, Lei nº 8.672/93).

XXIX – a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse e o desenvolvimento tecnológico e econômico do país.

5.55 - Dos privilégios

O verbete inventor (autor de inventos), do latim inventore, assume perante o texto constitucional o sentido “daquele que fez uma descoberta ou criou coisa nova, industrializável” (cf.Aurélio). [...] (MORAES, p.205).

O art. 6º da Lei nº 9.279, de 14/05/1996, prevê ao autor de invenção ou modelo de utilidade o direito de obter a patente que lhe garanta a propriedade e o uso exclusivo (privilégio).

Produtos farmacêuticos ou veterinários [...].

Desrespeito ao privilégio e dever de indenizar: STJ – [...] (MORAES, p.206).

5.56 - Das marcas de indústria, de comércio e de serviço e das expressões ou sinais de propaganda

A Lei nº 9.279/96, em art. 122, prevê que são suscetíveis de registro como marca os sinais distintos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais. [...]

Finalidade do registro de marcas: STJ – [...]

Registro de marcas e proteção ao consumidor: STJ – [...] (MORAES, p.207).

Função da marca: TJ/SP – [...]

Produtos distintos e mesma marca: STJ – [...]

Registro de marca e exclusividade: STJ – [...]

Registro de marcas semelhantes e inexistência de erro, dúvida ou confusão: STJ – [...]

Palavras de domínio público: TJ/SP – (MORAES, p.208).

5.57 - Direito de Herança

A Constituição Federal consagrou, ao garantir por meio do inciso XXX, o direito de herança e o direito a sucessão, que é, no dizer de Sílvio Rodrigues, “o conjunto de princípios jurídicos que disciplinam a transmissão do patrimônio de uma pessoa que morreu, a seus sucessores” (Direito civil. São Paulo: Saraiva, 1989. V.7 p.3).

Ressalte-se que entidade familiar, inclusive para fins de herança, também é a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, não havendo possibilidade de qualquer discriminação relativa à filiação em relação aos filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção. Assim, todos os filhos terão os mesmos direitos sucessórios (CF, art. 226,§4º e 227, §6º).

Sucessão e irretroatividade de norma constitucional: STF – [...]

Direito de herança e prazo prescricional: STJ – [...]

XXXXI – a sucessão de bens de estrangeiros situados no país será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.

5.58 - Sucessão de bens de estrangeiros situados no país

A presente norma constitucional protege os herdeiros brasileiros (cônjuge supérstite ou descendentes) em relação à sucessão de bens de estrangeiros situados no país, determinando a aplicação da lei que lhes seja mais favorável. [...] (MORAES, p.209).

XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.

5.59 - Defesa do consumidor

Tratando-se de novidade constitucional em termos de direitos individuais, o inciso XXXII do art. 5º da Constituição Federal de 1988 demonstra a preocupação do legislador constituinte com as modernas relações de consumo, e com a necessidade de proteção do hipossuficiente economicamente.[...].

[...] –“O princípio da defesa do consumidor se aplica a todo o capítulo da atividade econômica. Afastando-se as normas especiais do Código Brasileiro da Aeronáutica e da Convenção de Varsóvia quando implicarem retrocesso social ou vilipêndio aos direitos assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor”. [...]– (MORAES, p.210,211).

XXXIII – todos tem direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal. – (MORAES, p.212).

5.60 - Direito a Certidão

Tradicional previsão constitucional, o chamado direito de certidão, novamente, foi consagrado como direito líquido e certo de qualquer pessoa à obtenção de certidão para defesa de um direito (RTJ 18/77), desde que demonstrado seu legítimo interesse (RTJ 109/1200).[...].

O art.5º, XXXIV, da Constituição Federal assegura a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal, independentemente do pagamento de taxas. – (MORAES, p.213).

XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos poderes públicos em defesa dos direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.

5.61 - Direito de petição

A Constituição Federal consagra no art. 5º,XXXIV, o direito de petição aos Poderes Públicos, assegurando-o a todos, independentemente do pagamento de taxas, em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. A Constituição Federal de 1988 não obsta o exercício do direito de petição coletiva ou conjunta, por meio da interposição de petições, representações ou reclamações efetuadas conjuntamente por mais de uma pessoa. [...] – (MORAES, p.215).

 “O direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal, contra as autoridades que, no exercício de suas funções, cometerem abusos, são regulados pela presente Lei”. [...].(MORAES, p. 216).

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

5.62 - Apreciação de ameaça ou lesão a direito pelo Poder Judiciário

O princípio da legalidade é basilar na existência do Estado de Direito, determinando a Constituição Federal sua garantia, sempre que houver violação do direito, mediante lesão ou ameaça (art. 5º, XXXV). [...]

Assim conforme salienta Nelson Nery Junior (Princípios do processo civil na Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p.91),

 “poderemos verificar que o direito de ação é um direito cívico e abstrato, vale dizer, é um direito subjetivo à sentença tout court, seja essa de acolhimento ou de rejeição da pretensão, desde que preenchidas as condições da ação”. (MORAES, p. 218).

5.63 - Inexistência da Jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado

Inexiste a obrigatoriedade de esgotamento da instância administrativa para que a parte possa, acessar o Judiciário. A Constituição Federal de 1988, deferentemente da anterior, afastou a necessidade da chamada jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado, pois já se decidiu pela inexigibilidade de exaurimento das vias administrativa para obter-se o provimento judicial (RP60/224), uma vez que excluiu a permissão, que a Emenda Constitucional nº 7 à exaustão das vias administrativas, verdadeiro obstáculo ao princípio do livre Poder Judiciário.

Desnecessidade do esgotamento da via administrativa como condição da ação: STF –[...].

Inconstitucionalidade da obrigatoriedade da submissão das reclamações à Comissão de Conciliação Prévia: STF – [...]. (MORAES, p.221).

5.64 - Acesso ao Judiciário e à justiça desportiva

A própria Constituição Federal exige, excepcionalmente, o prévio acesso ás instâncias da justiça desportiva, nos casos relativas à disciplina e ás competições desportivas, reguladas em lei (CF, art.217§ 1º), sem, porém, condicionar o acesso ao Judiciário ao término do processo administrativo, pois a justiça desportiva terá o prazo máximo de 60 dias, contados da instauração do processo, para proferir decisão final (CF, art. 217,§2º).

5.65 - Inexistência da obrigatoriedade de duplo grau de jurisdição (MORAES, p.222).

Não obrigatoriamente do duplo grau de jurisdição: STF – “O Senado, quando julga o Presidente da República, não procede como órgão legislativo, mas como órgão judicial, exercendo jurisdição recebida da Constituição, e de cujas decisões não há recurso para nenhum tribunal. Isto nada tem de inaudito. [...].

XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

5.66 - Direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada

A Constituição Federal afirma que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.[...] – (MORAES, p. 223).

O ato jurídico perfeito: “É aquele que se aperfeiçoou, que reuniu todos os elementos necessários a sua formação, debaixo da lei velha. Isto não quer dizer, por si só, que ele encerre em seu bojo um direito adquirido.[...].

[...] Coisa julgada formal é aquela que se dá no âmbito do próprio processo. Seus efeitos restringem-se, pois, a este, não o extrapolado. A coisa material julgada, ou substancial, existe, nas palavras de Couture, quando à condição de inimpugnável no mesmo processo, a sentença reúne a imutabilidade até mesmo em processo posterior (Fundamentos do direito processual civil).[...] – (MORAES, p.225).

Coisa julgada e sentença absolutória: TACRIM/SP – “A sentença absolutória atinge a coisa julgada forma e material no mesmo momento, pois se sobrepõe á condenatória, ainda que posterior a esta. A coisa julgada absolutória é a falta do poder-dever de punir, e não pode ser mais atacada com qualquer ato rescisório ou revisional, O indivíduo não esta sujeito à nova acusação dos mesmos fatos, ainda que sob qualificação diferente”[...].

XXXVI – não haverá juízo ou tribunal de exceção;

LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente. –

5.67 - Princípio do juiz natural (MORAES, p.227).

O juiz natural é somente aquele integrado no Poder Judiciário, com todas as garantias institucionais e pessoais previstas na Constituição Federal. [...].

O referido princípio deve ser interpretado em sua plenitude, de forma a não só proibir-se a criação de Tribunais ou juízos de exceção, como também exigir-se respeito absoluto às regras objetivas de determinação de competência, para que não seja afetada a independência e a imparcialidade do órgão julgador. [...].

Finalidade do princípio do Juiz Natural: STF – “O princípio da naturalidade do juízo – que traduz significativa conquista do processo penal liberal, essencialmente fundado em bases democráticas – atua como fator de limitação dos poderes persecutórios do Estado e representa importante garantia da imparcialidade dos juízes e tribunais”. – (MORAES, p.228).

Em relação aos chamados crimes de responsabilidade, será a própria Constituição de cada Estado que fixará a competência para o processo e julgamento. A fixação realizada pelo legislador constituinte estadual será politicamente livre, somente não podendo usurpar a função do legislador constituinte nacional, estabelecendo acréscimos ás competências taxativamente previstas na Constituição Federal.[...].

Observe-se, porém, não se tratar da posição do Supremo Tribunal federal, para quem somente a legislação federal poderá estabelecer o órgão julgador para o processo e julgamento dos governadores de Estado em crimes de responsabilidade. – (MORAES, p.208).

Governador e crime eleitoral: STF – “ É competente o Superior Tribunal de Justiça e não o Tribunal Superior Eleitoral, para o processo e julgamento de Governador do Estado, por crime eleitoral. Constituição, art. 105,I,a. Entre os crimes comuns, a que se refere o dispositivo constitucional, se compreendem os crimes eleitorais”.[...].

5.69 - Prefeitos municipais e princípio do juiz natural

O Prefeito é o chefe do Poder Executivo, cabendo-lhe a direção administrativa e política do Município. Conforme a própria Constituição Federal prevê, será eleito, juntamente com o Vice-Prefeito, para um mandato de quatro anos, permitida a reeleição para um único período subsequente.

O inciso X do art. 29 da Constituição federal inovou a competência para processo e julgamento das infrações penais cometidas por prefeitos municipais, concedendo-lhes foro privilegiado, ao dispor que somente serão julgados pelo tribunal de Justiça respectivo, seja pelo Plenário ou por órgão fracionário competente, [...].

A competência da justiça Federal, porém, mesmo nesses casos, é afastada quando houver processo e julgamento de Prefeito Municipal por desvio de verbas recebidas em virtude de convênio firmado com a União Federal de Recursos, [...]. – (MORAES, p.232,233).

Em relação, entretanto, aos chamados crimes de responsabilidade cometidos pelo Prefeito Municipal, primeiramente, há necessidade de classifica-los em próprios e impróprios. – (MORAES, p.234).

5.70 - Princípio do promotor natural (MORAES, p.235).

É inadmissível, portanto, após o advento da Constituição Federal, regulamentada pela Lei nº 8.625/93, que o Procurador-Geral faça designações arbitrárias de Promotores de Justiça para uma Promotoria ou para funções de outro Promotor, que seria afastado compulsoriamente de suas atribuições e prerrogativas legais, porque isso seria ferir a garantia da inamovibilidade prevista no texto constitucional. Essa inamovibilidade é ampla, protegendo o cargo e a função, pois seria um contrassenso ilógico subtrair as respectivas funções aos próprios cargos. (MORAES, p.236).

XXXVIII – é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:

a) a plenitude de defesa;

b) o sigilo das votações;

c) a soberania dos veredictos;

a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

5.71 - Tribunal do júri

A Constituição Federal reconhece, no art. 5º, XXXVIII, a instituição do Júri,com a organização que lhe der a lei, assegurados à plenitude de defesa, o sigilo das votações, a soberania dos veredictos e a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

A instituição do Júri, de origem anglo-saxônica, é vista como uma prerrogativa democrática do cidadão, que deverá ser julgado por seus semelhantes, apontando-se seu caráter místico e religioso, pois tradicionalmente constituído de 12 membros em lembrança dos 12 apóstolos que haviam recebido a visita do Espirito Santo. [...]

“certo número de homens e mulheres escolhidos de acordo com a lei, e jurados (jurati) para inquirição de certas matérias de fato e declarar a verdade de acordo com a prova que lhes é apresentada”. – (MORAES, p. 237,238).

Ainda, no caso crimes dolosos contra a vida praticados por Prefeito Municipal, em face da maior especialidade, aplica-se o art. 29, X, da Constituição Federal, competindo o processo e julgamento ao Tribunal de Justiça [...].– (MORAES, p.239).

Em conclusão, a competência do Tribunal do Júri não é absoluta, afastando-se a própria Constituição Federal, no que prevê, em face da dignidade de certos cargos e da relevância destes para o Estado, a competência de Tribunais, conforme determinam os arts.29, inciso VIII,96, inciso III, 108, inciso I, alínea a, 105, inciso I, alínea a, e 102, inciso I, alíneas b e c ( RTJ 150/832-3). – (MORAES, p.240).

XXXIV – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

5.72 - Princípios da reserva legal e da anterioridade em matéria penal

A norma constitucional contém dois princípios:

·         Princípios da reserva legal – não há crime sem lei que o defina, não há pena sem cominação legal;

·         Princípio da anterioridade – não há crime sem lei anterior que o defina; não há pena sem prévia cominação legal.

Esses princípios, como garantia essencial de um Estado de Direito, asseguram que a regulamentação da amplitude do exercício do direito sancionador do Estado, e consequentemente da liberdade do indivíduo, depende exclusivamente da prévia manifestação de vontade dos representantes populares, detentores de mandatos eletivos, diretamente eleitos pelo povo, conforme o parágrafo único do art. 1º da Constituição Federal.[...] – (MORAES, p.243).

Essa previsão é tradicional nas Constituições que caracterizam os Estados de Direito, e foi consagrada francesa dos Direitos do homem e do Cidadão, de 26-8-1789, com a seguinte redação: “A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias, e ninguém pode ser punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada”. – (MORAES, p.244).

[...] “Não pode o julgador, por analogia, estabelecer sanção sem previsão legal, ainda que para beneficiar o réu, ao argumento de que o legislador deveria ter disciplinado a situação de outra forma [...]”.

[...] “A disciplina jurídica da remuneração devida dos agentes públicos em geral esta sujeita ao princípio  da reserva legal absoluta[...]”.

[...] “Perante a Constituição vigente, a interdição para o exercício do comércio só pode ser pena, não mero efeito automático da condenação (art.5º, XLVI, e). [...]”. – (MORAES, p.245).

5.73 - Princípio da reserva legal e medidas provisórias

O art. 62 da Constituição Federal não previa, originariamente, vedação material à edição da medida provisória. Com a promulgação das Emendas Constitucionais n.ºs 6 e 7, foi criado o art. 246, que veda, expressamente, a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição Federal cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada a partir de 1995.

A vedação constitucional atual em matéria de direito penal é absoluta, não se permitindo, tampouco, a edição de medidas provisórias sobre matéria penal benéfica. – (MORAES, p.246).

Por igual, na órbita tributária, a norma constitucional exige a anterioridade da lei. E medida provisória não é lei, mas espécie normativa excepcional, transitoriamente investida de “força de lei”. [...]. – (MORAES, p.247).

A posição do Supremo Tribunal federal, porém, não adotou a corrente doutrinária majoritária, permitindo a edição de medidas provisórias para criação ou majoração de tributos, desde que, quando necessário, fosse respeitado o princípio da anterioridade em matéria tributária. – (MORAES, p.248).

XL – a lei não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

5.74 - Irretroatividade da lei in pejus

A regra geral em matéria de direito penal é a irretroatividade da lei, sem a qual, como salienta Damásio E. de Jesus, “não haveria segurança nem liberdade na sociedade, uma vez que se poderia punir fatos lícitos após sua realização com a abolição do postulado consagrado no art. 1º do CP”.[...] – (MORAES, p.249).

O princípio da retroatividade da lex mitior não autoriza a combinação de duas normas que se conflitam no tempo para desse embate extrair-se um tercius genius que mais beneficie o réu [...].

[...] Norma mais benéfica – Possibilidade de retroação: STF – “A Turma deferiu habeas corpus em que o condenado pelos delitos previstos nos arts. 213 e 214, na forma do art. 69,todos do CP, pleiteava o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor.[...]. – (MORAES, p.250,251).

[...] Descrevendo a denúncia fatos ocorridos anteriormente à ‘Lei do Colarinho Branco’(Lei nº 7.492/86), não se pode, pois, retroagir sua incidência, para abranger crimes que, embora afetem o sistema financeiro [...]

XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.

5.75 - Proteção aos direitos e liberdades fundamentais

A própria Constituição Federal prevê em seu art. 102,§ 1º[...], que a arguição de descumprimento de preceito fundamental [...], decorre da Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei, tendo o Pretório Excelso reconhecido tratar-se de norma constitucional de eficácia limitada, dependente de edição de lei ordinária, até então inexistente [...].– (MORAES, p.252).

XLII – a pratica do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei.

5.76 -  Combate ao racismo

Prevê-se, ainda, como crime apenado com redução de dois a cinco anos e multa, a conduta de fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos, embalagens, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do racismo. – (MORAES, p.253).

XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evita-los, se omitirem.

5.77 - Crimes Hediondos

O legislador brasileiro optou pelo critério legal na definição dos crimes hediondos, prevendo-os, taxativamente, no art. 1º da Lei nº 8.072/90. Assim crime hediondo, no Brasil, não é aquele que se mostra repugnante, asqueroso, sórdido, depravado, objeto, horroroso, horrível, por sua gravidade objetiva, ou por seu modo ou meio de execuções, ou pela finalidade que presidiu ou iluminou a ação criminosa, ou pela adoção de qualquer critério válido, mas sim aquele crime que, por um verdadeiro processo de colagem, foi rotulado como tal pelo legislador ordinário, uma vez que não há em nível constitucional qualquer linha mestra dessa fugura criminosa.

“São considerados crimes hediondos [...].

I- Homicídio [...].

II – latrocínio [...].

III – extorsão qualificada pela morte [...].

IV – extorsão mediante sequestro e na forma qualificada [...].

V – estupro [...].

VI – atentado violento ao puder [...].

VII – epidemia com resultado morte. [...].

Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts.1º. 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º -10-1956, consumado ou tentado”.

5.78 - Tráfico ilícito de entorpecentes, tortura e terrorismo

O tráfico ilícito de entorpecentes, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, como podemos verificar pelo próprio texto constitucional, porém a eles se aplicam as regras previstas na lei. Em relação à tortura, conferir a Lei nº 9.455, de 7-4-1997, que define os crimes de tortura. – (MORAES, p.256, 257).

5.79 -  Lei dos crimes hediondos e indulto

A Constituição Federal dispõe que os crimes hediondos e assemelhados serão insuscetíveis de anistia e graça, tendo a legislação infraconstitucional acrescentado o indulto. – (MORAES, p.259).

Indulto e crimes hediondos: STF – “ O Decreto presidencial, que concede indulto coletivo, pode ser parcial, ou seja beneficiar os condenados por certos delitos e excluir os condenados por outros. Essa exclusão pode fazer-se com a simples referência aos crimes que a lei classifica como hediondos”.

5.80 - Lei dos crimes hediondos e liberdade provisória

Ressalte-se que a lei somente não poderia autorizar a concessão de fiança nas hipóteses em que, expressamente, o legislador constituinte vedou-as, sob pena de flagrante inconstitucionalidade, o restante deve ser regulamentado em nível ordinário.

[...] O crime de tortura é inafiançável  -[...] – (MORAES, p.260).

[...] “A lei deve ser cumprida. Tal e qual pretendeu o legislador, que, em grave momento, em que se tem como certa a disseminação extraordinária dos tóxicos, em todo mundo, houve por bem, entre nós, editar lei de rigor mais dilatado. Que não se reveste de nenhuma inconstitucionalidade.[...].

5.81 - Constitucionalidade do cumprimento integral em regime fechado dos crimes hediondos e assemelhados

A obrigatoriedade legal do cumprimento integral da pena, em caso de condenação por crimes hediondos ou assemelhados, em regime fechado, não ofende o princípio da individualização da pena, uma vez que se trata-se de matéria infraconstitucional a ser disciplinada por lei ordinária.[...]. – (MORAES, p.263).

“A lei ordinária compete fixar os parâmetros dentro dos quais o julgador poderá efetivar ou a concreção ou a individualização da pena.[...].

XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

5.82 - Proteção à ordem constitucional e ao Estado Democrático – Repressão à ação de grupos armados

Ao estabelecer mais um mecanismo protetivo da ordem constitucional e do Estado Democrático de Direito, o legislador constituinte pretendeu solidificar a ideia de democracia na República Federativa do Brasil, no intuito de afastar qualquer possibilidade futura de quebra da normalidade. [...]. – (MORAES, p.264).

Ressalte-se que os princípios da reserva legal e da anterioridade, conforme já analisado no inciso XXXIX, exigem a existência de lei formal devidamente elaborada pelo Poder Legislativo, por meio das regras de processo legislativo constitucional [...]; que a lei anterior ao fato sancionado [...]; que a lei descreva especificamente um fato determinado [...].– (MORAES, p.265).

5.83 - Princípio da pessoalidade ou incontagiabilidade ou intransmissibilidade da pena

O princípio da incontagiabilidade ou intransmissibilidade da pena também se aplica em relação à obrigação de reparação de dano, bem como quanto à decretação do perdimento de bens. A norma constitucional somente permite que essas duas medidas sejam atendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do patrimônio transferido em virtude da herança, nunca, portanto, com prejuízo de patrimônio próprio e originário dos mesmos. – (MORAES, p.266).

5.84 - Princípio da individualização da pena

O princípio da individualização da pena exige uma estrita correspondência entre a responsabilização da conduta do agente e a sanção a ser aplicada, de maneira que a pena atinja suas finalidades de prevenção e repressão. Assim, a imposição da pena depende do juízo individualizado da culpabilidade do agente (censurabilidade de sua conduta). – (MORAES, p.267).

XLVII- não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art.84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis.

5.85 - Espécies de penas inaplicáveis no Direito brasileiro

Percebe-se, pela própria redação constitucional, que a única exceção foi em relação à pena de morte, permitida em caráter excepcional em caso de guerra declarada.

5.86 - Pena de morte

A pena de morte será, portanto, aplicada somente em caso de guerra declarada, e será executada por fuzilamento, conforme preleciona o art. 56 do CPM.[...] – (MORAES, p.268, 269).

Crimes militares cometidos em tempo de guerra que permitem a aplicação da pena de morte, todos previstos no Código Penal Militar (Decreto-Lei nº 1.001/69):

*traição (art.355);

*favorecimento do inimigo (art.356);

*tentativa contra a soberania do Brasil [...];

*coação a comandante militar [...];

* informação ou auxilio ao inimigo [...];

* aliciamento de militar [...];

* ato prejudicial à eficiência da tropa [...];

* traição imprópria [...];

* covardia qualificada [...];

 * fuga em presença do inimigo [...];

* espionagem [...];

* motim, revolta ou conspiração [...];

* incitamento à desobediência em presença do inimigo [...];

* rendição ou capitulação [...];

* falta qualificada de cumprimento de ordem [...];

* separação reprovável [...];

* abandono qualificado do camboio [...];

* dano especial [...];

* dano em base de interesse militar [...];

* envenenamento, corrupção ou epidemia [...];

* crimes de perigo comum [...];

* insubordinação [...];

* violência [...];

* abandono de posto em presença do inimigo [...];

* deserção [...];

* libertação [...];

* evasão [...];

* amotinamento de prisioneiros [...];

* homicídio qualificado [...];

* genocídio [...];

*roubo ou extorsão [...];

* saque [...];

*violência carnal qualificada [...].

5.87 - Pena de caráter perpétuo

A vedação às penas de caráter perpétuo decorre do princípio da natureza temporária, limitada e definida das penas e compatibiliza-se coma garantia constitucional à liberdade e à dignidade humana. [...].

5.88 - Extradição e pena de morte e prisão perpétua

Em relação À extradição, a legislação brasileira exige para sua concessão a comutação, por parte do país estrangeiro, da pena de morte aplicada ou aplicável ao extraditando [...], salvo nos casos em que o Brasil a admita [...].

5.89 - Pena de trabalhos forçados

A norma constitucional, ao proibir a aplicação e execução da pena de trabalho forçados, pretende evitar a imposição aflitiva de labores desnecessários e afrontadores à dignidade humana. [...] – (MORAES, p.270,271).

Pacto da San José da Costa Rica e trabalhos forçados: Art. 6º - 3 – “Não constituem trabalhos forçados ou obrigatórios para os efeitos deste artigo: (a) os trabalhos ou serviços normalmente exigidos pela pessoa reclusa em cumprimento de sentença ou resolução formal expedida pela autoridade judiciária competente.

5.90 - Pena de banimento

Banimento ou desterro é a retirada forçada de um nacional de seu país, em virtude da prática de determinado fato no território nacional. A Constituição Federal proíbe a aplicação dessa pena. Note-se que a impossibilidade de banimento não impossibilitará, em excepcionais casos previstos na própria Constituição, a concessão de extradição do brasileiro naturalizado, como será adiante analisado nos incisos LI e LII, uma vez que a extradição é motivada por crime praticado no exterior.

5.91 - Pena cruéis

A vedação à aplicação de penas cruéis já constava na Inglaterra, do Bill of Rights de 13-2-1689, que, em seu item 10 previa “que não devem ser exigidas cauções demasiadamente elevadas, não devem ser aplicadas multas excessivas, nem infligidas penas cruéis e fora do comum” – (MORAES, p.272).

A primeira Constituição Brasileira – Constituição Política do Império do Brasil, jurada a 25-3-1824 – determinava em seu art.179, inciso XIX, que “desde já ficam abolidos os açoites, a tortura, a marca de ferro quente e todas as mais penas cruéis”.

O Estado não poderá prever em sua legislação ordinária a possibilidade de aplicação de penas que por sua própria natureza acarretem sofrimentos intensos (penas inumanas) ou que provoquem humilhação. – (MORAES, p.273).

5.92 - Imutabilidade da presente proibição

Importante ressaltar a total impossibilidade de emenda constitucional que altere o presente inciso da Constituição Federal de forma a possibilitar a criação, pela legislação penal ordinária, de penas de morte – salvo no caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX -, caráter perpétuo, trabalhos forçados, banimento e cruéis, em face da previsão do art. 60,§ 4º, IV.

5.93 - Direitos humanos fundamentais e execução da pena

A Constituição Federal, ao proclamar o respeito à integridade física e moral dos preços, em que pese à natureza das relações jurídicas estabelecidas entre a Administração Penitenciária e os sentenciados a penas privativas de liberdade, consagra a conservação por parte dos presos de todos os direitos fundamentais reconhecidos à pessoa livre, com exceção, obviamente, daqueles incompatíveis com a condição peculiar de preso, tais como liberdade de locomoção[...].– (MORAES, p.274).

A previsão do inciso XLVIII direciona-se no sentido de colaboração à tentativa de recuperação do condenado, fazendo com que a execução da pena seja, na medida do possível, individualizada, de forma a ressocializá-lo. – (MORAES, p.275).

5.94 - Regras internacionais de proteção aos direitos dos reclusos – ONU

Conforme especifica nas considerações preliminares, as normas mínimas de tratamento de reclusos devem ser observadas de forma relativa, tendo em conta a grande variedade das condições legais, sociais, econômicas e geográficas do mundo. Porém, devem servir como estímulo de esforços constantes para ultrapassar dificuldades práticas em sua aplicação. – (MORAES, p.276).

[...] “as pessoas processadas deverão ser separadas, salvo em circunstâncias excepcionais, das pessoas condenadas e receber tratamento distinto, condizente com sua condição de pessoas não condenadas; e, as pessoas jovens processadas deverão ser separadas das adultas e julgadas o mais rápido possível” – (MORAES, p.277).

5.95 - Direito ao aleitamento materno

Trata-se de inovação em termos de direitos humanos fundamentais garantir-se o direito ás presidiárias de amamentarem seus filhos. A destinação dessa previsão é dúplice, pois ao mesmo tempo que garante à mãe o direito ao contato e amamentação com seu filho, garante a esse o direito à alimentação natural, por meio do aleitamento. – (MORAES, p.278).

LI- nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

LII – não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião.

5.96 - Extradição

“é o ato pelo qual um Estado entrega um indivíduo, acusado de um delito ou já condenado como criminoso, à justiça do outro, que o reclama, e que é competente para julgá-lo e puni-lo”[...] – (MORAES, p.279).

Há duas espécies de extradição:

* ativa: é requerida pelo Brasil a outros estados Soberanos:

* passiva: é a que se requer ao Brasil, por parte dos Estados Soberanos.

5.97 - Hipóteses constitucionais para a extradição

1. O brasileiro nato nunca será extraditado.

2. O brasileiro naturalizado somente será extraditado em dois casos:

a. por crime comum, praticado antes da naturalização;

b. quando da participação comprovada em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei, independentemente do momento do fato, ou seja, não importa se foi antes ou depois da naturalização.

4. O estrangeiro poderá, em regra, ser extraditado, havendo vedação apenas nos crimes políticos ou de opinião. – (MORAES, p.280).

[...] “Se a naturalização é anterior ao cometimento de crimes que não tipificam tráfico de entorpecentes e drogas afins, verifica-se fato impeditivo que afeta o mérito da extradição. – (MORAES, p.281).

5.98 - Requisitos infraconstitucionais para a extradição

O Estado estrangeiro que pretender obter a extradição deverá fundar seu pedido nas hipóteses constitucionais e nos requisitos formais legais, ou seja: hipóteses materiais: incisos LI e LII da Constituição Federal de 1988; requisitos formais: [...](MORAES, p.282).

[...],

9. compromisso formal do Estado requerente em:

A0 efetuar a detração penal, computando o tempo de prisão que, no Brasil, foi cumprido por força da extradição.

b) comutar a pena de morte, ressalvados os casos em que a lei brasileira permite a sua aplicação (art.5º, XLVII- “(...) salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX’), em pena privativa de liberdade;

c) não agravar a pena ou a situação do sentenciado por motivos políticos;

d) não efetuar nem conceder a reextradição (entrega do extraditando, sem consentimento do Brasil, a outro Estado que o reclame). - (MORAES, p.283).

5.99 - Procedimento e decisão

Uma vez feito o pedido, ele será encaminhado ao Supreme Tribunal Federal, pois não se concederá extradição sem seu prévio pronunciamento sobre a legalidade e a procedência do pedido[...], que somente dará prosseguimento ao pedido se o extraditando estiver preso e à disposição do Tribunal.

Não há possibilidade de o extraditando renunciar ao procedimento extradicional. [...].

[...] Se no entanto, a decisão for favorável, o Chefe do Poder Executivo, discricionariamente, determinará ou não a extradição, pois não pode ser obrigado a concordar com o pedido de extradição, mesmo que legalmente correto e deferido pelo STF, uma vez que o deferimento ou recusa do pedido de extradição é direto inerente à soberania [...].

[...] “O processo de extradição passiva ostenta, em nosso sistema jurídico, o caráter de processo documental, pois ao Estado requerente é exigível a obrigação de produzir, dentre outros elementos, aqueles que constituem os documentos indispensáveis à própria instauração do juízo extradicional. - (MORAES, p.287).

5.100 - Prisão preventiva por extradição

A prisão cautelar do Extraditando reveste-se de eficácia temporal limitada, não podendo exceder ao prazo de noventa (90) dias [...], ressalvada disposição convencional em contrário, eis que a existência de Tratado, regulando a extradição, quando em conflito com a lei, sobre ela prevalece, porque contém normas específicas [...].

Eficácia temporal limitada da prisão cautelar do súdito estrangeiro (90 dias). Descaracterização, porém, de eventual excesso de prazo da prisão cautelar em face do juizamento da ação de extradição passiva, que exige a prisão do extraditando até final do julgamento: Conforme entende o STF, “impõe-se ressaltar, desde logo, que a prisão cautelar do súdito estrangeiro reveste-se de eficácia temporal limitada, não podendo exceder ao prazo de (90) noventa dias [...], ressalvada disposição convencional em contrario, eis que ‘a existência de Tratado, regulando a extradição, quando em conflito com a lei, sobre ela prevalece, porém contém normas específicas”. - (MORAES, p.288,289).

5.101 - Atuação Judiciário na extradição

O sistema extradicional vigente no direito brasileiro qualifica-se como sistema de controle limitado, com predominância da atividade jurisdicional, que permite ao Supremo Tribunal Federal exercer fiscalização concernente à legalidade extrínseca do pedido de extradição formulado pelo Estado estrangeiro, ou ainda, na possibilidade excepcional de análise da comprovada participação do brasileiro naturalizado em tráfico ilícito de entorpecentes [...], mas não no tocante ao mérito, salvo, excepcionalmente, na análise da ocorrência de prescrição penal, da observância do princípio da dupla tipicidade ou da configuração eventualmente política do delito imputado ao extraditando. - (MORAES, p.291).

“Deferido o pedido extradicional, a pessoa reclamada fica à disposição – para os devidos fins – das autoridades do Poder Executivo. Não mais o Supremo responsável por eventual coação”.

5.102 - Extradição, princípio da especialidade e pedido de extensão (Extradição Supletiva)

Aplica-se na extradição o princípio da especialidade, ou seja, o extraditando somente poderá ser processado e julgado pelo país estrangeiro pelo delito objeto do pedido de extradição, [...]. Porém o Supremo Tribunal Federal permite o chamado pedido de extensão, que consiste na permissão, solicitada pelo país estrangeiro, de processar pessoa já extraditada por qualquer delito praticado antes da extradição e diverso daquele que motivou o pedido extradicional, desde que o Estado requerido expressamente autorize.

5.103 - Necessidade de comutação da pena de prisão perpétua em pena privativa de liberdade com prazo máximo

A legislação brasileira exige para a concessão da extradição a comutação da pena de morte, ressalvados os casos em que a lei brasileira permite sua aplicação, em pena privativa de liberdade. [...]. A questão, que não estava absolutamente pacificada no STF, face a nova composição plenária da Corte, foi alterada pela maioria dos votos, passando, pois, o Supremo Tribunal federal a condicionar “a entrega do extraditando à comutação das penas de prisão perpétua em penas temporária de no máximo 30 anos”. [...] “para a de trinta anos de reclusão, por ser esta a maior pena criminal de nossa legislação penal comum” [...], tendo, porém, alterado seu posicionamento, pois chegou à conclusão “de que não podemos impor ao Estado estrangeiro garantias constitucionais, relativas a penas, que dizem respeito à aplicação dessas pelo nosso pais”. - (MORAES, p.284).

5.103 – A Expulsão e entrega (“surrender”)

A extradição não se confunde com o instituto da entrega (surrender), previsto no art. 102 do Estatuto de Roma, pois enquanto a extradição é o modo de entregar o indivíduo ao outro Estado por delito nele praticado, o segundo instituto é definido com “s entrega de uma pessoa por um Estado ao Tribunal”, nos termos do referido estatuto.

LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente. (MORAES, p.295,296).

5.104 - Devido processo legal, contraditório e ampla defesa

A Constituição Federal de 1988 incorporou o princípio do devido processo legal, que remonta à Magna Charta Libertatum, de 1215, de vital importância nos direitos inglês e norte-americano. Igualmente, o art.XI, nº 1, da Declaração Universal dos Direitos do Homem garante que

“todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa”.

Os princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditório, como já ressaltado, são garantias constitucionais destinadas a todos os litigantes, inclusive nos procedimentos administrativos previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente [...]. - (MORAES, p.297).

5.105 - Inquérito policial e contraditório

O contraditório nos procedimentos penais não se aplica aos inquéritos policiais, pois a fase investigatória é preparatória da acusação, inexistindo, ainda acusado, constituindo, pois mero procedimento administrativo, de caráter investigatório, destinado a subsidiar a atuação do titular da ação penal, o Ministério Público. - (MORAES, p.301).

[...] “O inquérito policial é mera peça informativa, destinada à formação da opinio delicti do Parquet, simples investigação criminal, de natureza inquisitiva, sem natureza de processo judicial”[...], assim, “não cabe o amplo contraditório em nome do direito de defesa no Inquérito Policial, que é apenas um levantamento de indícios que poderão instruir ou não denúncia formal que poderá ser recebida ou não pelo Juiz” [...]

5.106 - Provas ilícitas

São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. È o que garante o art. 5º, LVI, da Constituição federal, entendendo-as como aquelas colhidas em infringência às normas do direito material, configurando-se importante garantia em relação à ação persecutória do Estado. - (MORAES, p.302).

[...]. A pessoa do acusado contra ações eventualmente abusivas do Poder Pùblico – tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas projeções concretizadoras mais expressivas, na medida em que o réu tem o impostergável direito de não ser denunciado, de não ser julgado e de não ser condenado com  apoio em elementos instrutórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites impostos, pelo ordenamento jurídico, ao poder persecutório e ao poder investigatório do Estado. [...]- (MORAES, p.303).

5.107 - Convalidação de provas obtidas por meios ilícitos com a finalidade de defesa das liberdades públicas fundamentais (legitima defesa)

Exemplificando, poderíamos apontar a possibilidade de utilização de uma gravação realizada pela vítima, sem o conhecimento de um dos interlocutores, que comprovasse a pratica de um crime de extorsão, pois o próprio agente do ato criminoso, primeiramente, invadiu a esfera de liberdade pública da vítima ao ameaça-la e coagi-la. [...] -  (MORAES, p.306).

Note-se que não se trata do acolhimento de provas ilícitas em desfavor dos acusados e, consequentemente, em desrespeito ao art. 5º, LVI, da Constituição Federal.[...].

5.108 - Provas derivadas das provas ilícitas

(MORAES, p.307).

Em conclusão, as provas ilícitas, bem como todas aquelas delas derivadas, são constitucionalmente inadmissíveis, mesmo quando reconduzidas aos autos de forma indireta (STF – 2ª T. – HC 82862/SP – rel. Min. Cezar Peluso, decisão: (19-2-2008) devendo, pois ser desentranhadas do processo, não tendo, porém, o condão de anulá-lo, permanecendo válidas as demais provas ilícitas e autônomas delas não decorrentes, que servirão para a formação da convicção do magistrado. (MORAES, p.309).

[...] “É ilícita a prova produzida mediante escuta telefônica autorizada por magistrado, antes do advento da Lei nº 9.296, de 24-7-96, que regulamentou o art. 5º, XII, da Constituição Federal; são igualmente ilícitas, por contaminação, as dela decorrentes: aplicação da doutrina norte americana dos frutos da árvore venenosa”. -  (MORAES, p.310).

5.109 - Princípios da presunção de inocência

A Constituição Federal estabelece que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado se sentença penal condenatória, consagrando a presunção de inocência, um dos princípios basilares do Estado de Direito como garantia processual penal, visando à tutela da liberdade pessoal.

O direito de ser presumido inocente, consagrado constitucionalmente pelo art. 5º, LVII, possui básicas funções:

·         limitação à atividade legislativa;

·         critério condicionador das interpretações das normas vigentes;

·         critério de tratamento extraprocessual em todos os seus aspectos (inocente);

·         obrigatoriedade de o ônus da prova da prática de um fato delituoso ser sempre do acusador. - (MORAES, p.311).

[...], que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. [...]

È inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em qualquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual”[...] (MORAES, p.314).

[...], “ A constituição Federal, não paira dúvida, tem como regra geral ficar-se em liberdade, enquanto se aguarda o desenrolar do processo penal.[...].

[...], “A prisão cautelar – Instituto compatível com o princípio constitucional da não culpabilidade (CF, art.5º, LVII) – Concessão de liberdade provisória – Mera faculdade judicial (...). O réu pronunciado – ainda que primário e de bons antecedentes – nenhum direito tem à obtenção da liberdade provisória.[...]

5.110 - Princípio da presunção de inocência e princípio do in dubio pro reo

O princípio da presunção de inocência não se confunde com o princípio in dubio pro reo, pois, apesar de ambos serem espécies do gênero favor rei, existe substancial diferenciação entre eles: enquanto o primeiro sempre tem incidência processual e extraprocessual, o segundo somente incidirá, processualmente, quando o órgão judicial tenha ficado em dúvida em relação às provas apresentadas, devendo então optar pela melhor interpretação que convier ao acusado. [...].

[...], “Nenhuma acusação penal presume provada. Não compete ao réu demonstrar a sua inocência. Cabe ao MP comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade do acusado.[...], - (MORAES, p.316).

5.111 - Identificação criminal

A identificação exigida pela Constituição Federal como excludente da identificação criminal somente é aquela oficial e regularmente emitida pelos órgãos estatais, ou, ainda, aquela cuja  lei conceda equiparação com a cédula de identificação – registro geral (RG). - (MORAES, p.317).

[...], “O civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, conforme dispõe o art. 5º, LVIII, da Carta de 1988, que é autoaplicável, como regra geral, até que a exceção prevista na referida regra seja regulamentada em lei”. - (MORAES, p.318).

LIX – será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal.

5.112 - Ação penal privada subsidiária

No sistema jurídico brasileiro, por força da Constituição (art. 129, I), o processo criminal somente pode ser deflagrado por denúncia ou por queixa, sendo a ação penal pública privativa do Ministério Público. Não subsistem a portaria ou o auto de prisão em flagrante como procedimentos instauradores da ação penal. [...]. - (MORAES, p.319).

[...], “No sistema jurídico brasileiro, por força da Constituição – art. 129,I – o processo criminal somente pode ser deflagrado por denúncia ou por queixa, sendo a ação penal pública privativa do Ministério Público. Não subsistem a portaria ou o auto de prisão em flagrante como procedimentos instauradores da ação penal”. [...]. - (MORAES, p.320).

[...]. “Arquivamento determinado pelo Procurador Geral da República – cabendo-lhe decidir, em última instância, quanto à propositura de ação penal, poderá determinar desde logo o arquivamento, não se fazendo mister requerê-lo ao Judiciário”. [...].

5.113 - Publicidade dos atos processuais

(MORAES, p.321).

Como salienta Smanio,

“pela motivação dos atos decisórios é possível que o delinquente saiba poque está sendo decidido contra sua pretensão; bem como pela publicidade dos atos processuais praticados é possibilitada a ciência e manifestação contraditória das partes” [...].

5.114 - Hipóteses constitucionalmente definidas para privação de liberdade

A tutela à liberdade com a consequente limitação do poder estatal sobre o status libertatis do indivíduo consiste em uma das maiores conquistas do Direito Constitucional, sendo clássica a previsão inglesa da Magna Charta Libertatum, ortogada por João Sem-Terra em 15-6-1215, que, em seu item 39 estabelecia: - (MORAES, p.322).

“Nenhum homem livre será detido ou sujeito a prisão, ou privado de seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procederemos nem mandaremos proceder contra ele senão mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do país”.

[...], somente o Poder Judiciário poderá emanar ordens de prisão, não tendo havido recepção das normas infraconstitucionais que permitiam tal conduta à autoridade administrativa. - (MORAES, p.323).

[...], é exclusiva do Poder Judiciário: prisão penal, prisão processual, prisão administrativa, prisão civil e prisão disciplinar. - (MORAES, p.324).

5.115 - Liberdade provisória com ou sem fiança

No art. 321 do CPP estabelece-se uma espécie de liberdade provisória obrigatória sem fiança, pois o réu livrar-se-á solto da prisão, independentemente de fiança no caso de infração, a que não for, isolada, cumulativa ou alternativamente, cominada pena privativa de liberdade ou quando o máximo da pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente cominada, não exceder a três meses. - (MORAES, p.327).

5.116 - Prisões nos casos de transgressões militares ou crimes propriamente militares, definidos em lei

A Constituição Federal exceptua a necessidade de flagrante delito ou ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária compente para a ocorrência de prisão, noa casos de transgressões militares ou crimes propriamente militares definidos em lei. [...] - (MORAES, p.328).

Pontes de Miranda, na vigência da Constituição Federal de 1946, já admitia a possibilidade de habeas corpus para a presente hipótese e explicava que

“quem diz transgressão disciplinar refere-se, necessariamente, a (a) hierarquia, através da qual flui o dever de obediência e de conformidade com instruções, regulamentos internos e recebimentos de ordens, (b) poder disciplinar, que supõe: a atribuição de direito de punir, disciplinarmente, cujo caráter subjetivo o localiza em todos, ou em alguns, ou somente em algum dos superiores hierárquicos;(c) ato ligado à função;(d) pena, suscetível de ser aplicada disciplinarmente, portanto, sem ser pela Justiça com Justiça”. - (MORAES, p.329).

A Constituição de 1988 determinou, como rnsinam em prestigiosos estudos Antonio Gomes Filho e Ada Pellegrini Grinover, que o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe  assegurada a assistência da família e de advogado.

Além disso, deverá obrigatoriamente ser informado sobre seu direito constitucional de permanecer em silêncio, e que o exercício desse direito não lhe acarretará nenhum prejuízo. - (MORAES, p.330,331).

[...], afirmando que “na medida em que o silêncio corresponde a garantia fundamental intrínseca do direito constitucional de defesa, a mera recusa de manifestação por parte do paciente não pode ser interpretada em seu desfavor para fins de decretação de prisão preventiva”; concluindo que “não se justifica a prisão para a mera finalidade de obtenção de depoimento”. -  (MORAES, p.332).

Comentando o direito ao silêncio, Antonio Magalhães expõe que

“o direito à não autoincriminação constitui uma barreira intransponível ao direito à prova de acusação; sua delegação, sob qualquer disfarce, representará um indesejável retorno às formas mais abomináveis da repressão, comprometendo o caráter ético-político do processo e a própria correção no exercício da função jurisdicional”. - (MORAES, p.333).

5.118 - Comunicação da prisão à família, a seu advogado, à autoridade judicial competente e ao Ministério Público

[...],estabelece que a prisão de qualquer pessoa, por parte da autoridade federal ou do Distrito Federal e Territórios, deverá ser comunicada imediatamente ao Ministério Público competente, com indicação do lugar onde se encontra o preso e cópia dos documentos comprobatórios da legalidade da prisão.- (MORAES, p.336).

A falta de comunicação da prisão, nos moldes determinados pela Constituição federal, não acarreta sua nulidade, desde que a prisão tenha sido realizada de acordo com o ordenamento jurídico, importando porém na responsabilização da autoridade policial omissa. [...]. - (MORAES, p.337).

5.119 - Prisão civil por dívidas

A Constituição Federal prevê no inciso LXVII, do art.5º, a disciplina e aplicabilidade da prisão civil em nosso ordenamento jurídico. Em regra, não haverá prisão civil por dívida. Excepcionalmente, porém, em dois casos o texto permite a prisão civil decretada pela autoridade judicial competente: inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e depositário infiel. - (MORAES, p.338).

5.120 - Assistência jurídica integral e gratuita

A Constituição Federal, ao prever o dever do Estado em prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovem insuficiência de recursos, pretende efetivar diversos outros princípios constitucionais, tais como igualdade, devido processo legal, ampla defesa, contraditório e, principalmente, pleno acesso à Justiça. Sem assistência jurídica integral e gratuita aos hipossuficientes não haveria condições de aplicação imparcial e equânime de Justiça. Trata-se, pois, de um direito público subjetivo consagrado a todo aquele que comprovar que sua situação econômica não lhe permite pagar os honorários advocatícios, custas processuais, sem prejuízo para o seu próprio sustento ou de sua família. - (MORAES, p.344).

5.121 - Defensoria pública

A Constituição Federal prevê a criação da Defensoria Pública, como instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus e gratuitamente, dos necessitados.

A EC nº 45/04 fortaleceu as Defensorias Públicas Estaduais, assegurando-lhe autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias.

5.122 - Ministério Público e art. 68 do CPP

[...], caput (O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incubindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis), e 129, IX (São funções institucionais do Ministério Público: IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas), da Constituição federal, podendo o membro do Ministério Público continuar a promover a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64), em face da pobreza do titular do direito à reparação. - (MORAES, p.346.347).

5.123 - Erro judiciário e excesso na prisão

O inciso LXXV do art. 5º da Constituição de 1988 estabeleceu uma nova espécie de direito fundamental, o direito à indenização por erro judiciário, ou ainda por excesso ilegal de tempo de prisão fixado pela sentença. Assim, esse novo preceito constitucional traz dois objetos passíveis de indenização: erro judiciário e excesso de prisão. [...].

Como ressaltam Canotilho e Moreira,[...],

[...]. Note-se, porém que não são só os erros judiciários os únicos actos jurisdicionais susceptíveis de provocar graves danos morais e materiais aos cidadãos. Também a prisão preventiva ilegal ou injustificada pode originar lesões graves e ilegítimas, devendo merecer igual proteção o ressarcimento dos danos provocados” (Constituição...Op.cit.p.195).

 (MORAES, p.348).

O acórdão em revisão criminal ou a sentença civil que reconhecem o direito à indenização por erro judiciário consitem em um título judicial executório ilíquido, devendo ser liquidado  no juízo cível. - (MORAES, p.349).

5.124 - Gratuidade do registro civil de nascimento e da certidão de óbito

Os serviços notariais e de registros, por expressa previsão constitucional (art. 236), são exercícios em caráter privado, por delegação do Poder Público.

A Constituição Federal, igualmente, prevê que lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro. Tanto o registro civil de nascimento quanto a certidão de óbito são matérias regulamentadas, atualmente, pela Lei nº 6.015/73 (Lei de Registros Públicos), e a Lei nº 9.534/97 previu a gratuidade do registro civil do nascimento do assento de óbito, bem como da primeira certidão respectiva.

[...], a Constituição Federal consagrou o direito a registro civil de nascimento e a certidão de óbito gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei.

5.125 - Princípios da razoável duração do processo e da celeridade processual

(MORAES, p.350,351).

Os processos administrativos e judiciais devem garantir todos os direitos  às partes, sem, contudo, esquecer a necessidade de desburocratização de seus procedimentos e na busca de qualidade e máxima eficácia de suas decisões.

[...] – “cumpre registrar, finalmente, que já existem, em nosso sistema de direito positivo, ainda que de forma difusa, diversos mecanismos legais destinados a acelerar a prestação jurisdicional [...], de modo a neutralizar, por parte de magistrados e Tribunais, retardamentos abusivos ou dilações indevidas na resolução dos litígios”.[...]. - (MORAES, p.352,353).

5.125 - A Celeridade processual e informatização do processo judicial (Lei nº 11.419/2006)

No contexto da Reforma do Judiciário e buscando efetivar a aceleridade processual, a Lei nº 11.419, de 19 de dezembro de 2006, regulamenta a informatização do processo judicial(autos virtuais), estabelecendo a possibilidade de utilização do meio eletrônico na tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças processuais, indistintamente, aos processos civil, penal e trabalhista, bem como aos juizados especiais, em qualquer grau de jurisdição.

5.126 - Aplicabilidade dos direitos e garantias fundamentais

O presente tema já foi analisado no item 9 – Parte I – “Natureza jurídica das normas que disciplinam os direitos e garantias fundamentais”.

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. - (MORAES, p.354).

5.127 - Rol exemplificativo do art. 5º da Constituição federal

Os direitos e garantias expressos na Constituição federal não excluem outros de caráter constitucional decorrentes do regime e dos princípios por ela dotados, desde que expressamente previstos no texto constitucional mesmo que difusamente. [...],

“admitir que a união, no exercício de sua competência residual, ainda que por emenda constitucional, pudesse excepcionar a aplicação desta garantia individual do contribuinte, implica em conceder ao ente tributante poder que o constituinte expressamente lhe subtraiu ao vedar a deliberação de proposta de emenda á constituição tendente a abolir os direitos e garantias individuais constitucionalmente assegurados”. [...]. - (MORAES, p.355).

5. 128 – Direitos e garantias individuais previstos em atos e tratados internacionais e EC nº 45/04 (reforma Judiciário)

A Constituição Federal não exclui a existência de outros direitos e garantias individuais, de caráter infraconstitucional, decorrente dos atos e tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Importante salientar que o ato ou tratado internacional, para ser devidamente incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro, deverá submeter-se a três fases:

·         1ª fase: compete privativamente ao Presidente da República celebrar todos os tratados, convenções e atos internacionais (CF, art. 84, VIII); - (MORAES, p.357).

·         2ª fase: é de competência exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional[...];

·         3ª fase: edição de um decreto do Presidente da República, promulgando o ato ou tratado internacional devidamente ratificado pelo Congresso Nacional. - (MORAES, p.358).

Dessa forma, como preleciona Manoel Gonçalves Ferreira Filho,

“é pacífico no direito brasileiro que as normas internacionais convencionais – cumprindo o processo de integração à nossa ordem jurídica – têm força e hierarquia de lei ordinária. Em consequência, se o Brasil incorporar tratado que institua direitos fundamentais; esses não terão senão força de lei ordinária. - (MORAES, p.360).

5.129 – Conflito entre as fontes dos direitos humanos fundamentais

Os direitos humanos fundamentais apresentam-se a partis de diversas fontes, com diferenças hierarquias, seja em nível internacional, seja em nível interno. Algumas têm caráter obrigatório, enquanto outras não. Além disso, segundo o próprio conteúdo, algumas são genéricas e outras específicas.

O conflito entre fontes internacionais, em fase da existência de múltiplos tratados e atos internacionais bilaterais ou mesmo plurilaterais celebrados entre os diversos Estados, surge a partir da ocorrência de tratamentos normativos diversos ao mesmo assunto. - (MORAES, p.364).

§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.- (MORAES, p.365).

[...]. A omissão das autoridades estaduais em punir aqueles que violam os direitos humanos, não apenas constitui uma afronta moral às vítimas e a seus familiares, como coloca o governo brasileiro numa posição extremamente delicada frente à comunidade internacional” [...]. - (MORAES, p.366).

Trabalho feito por Ana Ester C. Almeida.